第一章 绪论
第一节 背景介绍
国际投资争端解决机制(以下简称为争端解决机制)涉及到国际法、国际经济法、国际投资法以及争端解决机制所设立的制度约束。争端解决机制是在法的空间效力、对象效力方面进行了长期的发展，从而达成了这一妥协平台，为不同国家不同国籍的投资参与方提供了救济方式。当然，不同的争端解决机制方式，有不同制度规定，在复杂的情况下，给予相关各方的解决结果是有可能不同的。这种问题，对争端解决机制本身构成挑战，也为其进一步的发展提供了动力。争端解决机制的专业化趋势，就是应对各种挑战的结果。
本文所指的争端解决机制的专业化趋势，表现在两个方面。其一，表现在对主权国家的司法权、行政权及战争权的相对分离，典型如“解决投资争议国际中心”，该“中心”具备国际法主体资格，它作出的裁决对相关各方有拘束力;其二，表现在争端解决机制投资性质的分工，如世界贸易组织的有关投资的争端解决机制应受理的案件，限于与贸易有关，且有协议明文规定，而《能源宪章条约》所涵盖的投资争议有关石油、天然气等能源方面。
这种专业化趋势，会导致国际投资法规范的变化。国内法规范的调整，就须适应其发展。研究此变化发展，对于我国实行的“走出去”战略是有积极意义的。我国资源相对缺乏，对外投资与贸易，是缓解和保障资源不足的有效方式。中国商务部和国家统计局发布的《2003年中国对外直接投资统计公报》显示，截至2003年底，中国已在160多个国家和地区投资设立7470家企业，中方直接投资金额超过332亿美元。采矿业、制造业占据对外投资前列。2004年10月6日新加坡《联合早报》引述联合国贸易与发展会议的预测，中国2004年将会成为全球第五大对外直接投资来源国。同时，我国也是全球接受外来直接投资第一大国，2003年接受的外来直接投资有535亿美元。
经济全球化的潮流势不可当，国际投资会趋于扩大。新加坡议题关于投资便利化在世界贸易组织的谈判还未启动，这是迟早的的事情。投资的繁荣，投资争议自然也会增加。进一步了解争端解决机制，对于投资相关各方，多有裨益。
第二节 文献综述
本文所引用的文献主要有两个方面。
其一，来源于国际法、国际经济法、国际投资法。关于国际法与国际经济法的关系，历来存在两种观点，即认为国际法包涵国际经济法以及认为国际经济法不同于国际法。就国际法与国内法之相互效力位阶，有两种学说形成三个派别，三派是国内法优于国际法、国际法优于国内法、国际法与国内法平行，前面两派属一元论，后者属二元论。在各国实践中，更常见一元论和二元论交相渗透。在主权的问题讨论中，也有几种看法，有担心丧失经济主权，也有舒缓这种担心的观点，以为对主权的影响主要限于经济领域，其它主权领域几乎不受影响，还有另外的观点，认为国家主权的国际让渡也是国家主权的延伸，世界各国的部分主权的相互让渡，同时也是各国主权的相互延伸。争端解决机制的方式可分为非司法解决、准司法解决和司法解决这三种形式，并简要介绍了这三种形式的机制。[page]
其二，引用法律经济学以及数理经济学。上世纪四十年代以来，数学方面的成果深深引入至经济学，使经济学得到长足进展，经济学得以变为更加精密与完备。数学介入到经济学并终于成为一门交叉学科，即数理经济学。世界经济的迅猛发展，极大地改变了社会。当然，我们不会忽视科学与技术扮演着主要推动力的作用。上世纪六十年代后，产权理论、价格理论、福利经济学、公共选择理论等经济学成果介入到法学领域，作为研究法学的重要工具，帮助分析与验证法律规则及其效果，为法律规则的评估提供了多一种手段，因此诞生了经济学与法学的边缘学科----法律经济学。要指出的是，在法学的发展过程中，十九世纪的历史法学派的法学家，也曾经运用数学知识来研究法学。
第三节 研究方法
本文的研究方法，采用了归纳与演绎的推理方式。
在论证争端解决机制的专业化趋势的特点方面，通过列举，这是运用了归纳法。利用法律经济学的理论，运用演绎推理，来说明争端解决机制的专业化趋势的合理性。
此外，本文利用数学的集合图示作工具，来分析说明国际法、国际经济法、国际投资法与争端解决机制的法学关系。
第二章 争端解决机制方式简述
国际投资争端是指任何涉及二个以上国籍的自然人或法人、政府、公司、机构的关于投资事项的不同意见。国际投资争端发生后，相关各方须寻求某种途经去解决彼此之间的分歧，这种途经可称为争端解决机制。争端解决机制的方式又可以分为非司法解决方式、准司法解决方式和司法解决方式等三种形式。前二者更为投资争议相关各方所使用。本章第四节简单介绍解决国际投资争端的机制与机构。
第一节 非司法解决方式
首先简单介绍非司法解决方式。此方式又有几种，磋商、调停或斡旋、调解，分述如下。
1.磋商(Negotiation) 磋商，或者谈判，是国际投资争端各方解决问题的重要方法之一。其优点在于相关各方可以不必拘泥形式和程序，容易传达彼此之间的关注，耗时较少，成本低廉，和平解决。采用这种方式解决问题，那么，相关各方的互相信任程度较高，彼此之间的立场相距不远。
2.调停或斡旋(Mediation or Good offices) 国际投资争端各方如果未能通过友好磋商或和平谈判解决分歧，那么，可请第三方介入。第三方所介入的形式与其作用很密切。若第三方不直接参与谈判，只是推动或说服各方保持继续谈判，那么这种性质的介入称为斡旋。调停，不仅是推动各方继续谈判，调停人还要积极参与谈判进程，按照相关各方的授权，为各方相互传递信息，就争议作出解释，提供解决问题的办法等。调停人在协助各方的谈判过程中，所作出的解释和解决问题的办法是非正式的，调停人主要是依据相关各方提供的信息作判定，而未能独立调查。此外，调停人就争端所作出解决问题的办法对相关各方并不具有拘束力，这对调停人的工作构成了较大的限制。一般说来，调停人在所处领域均为有经验有声望的行家，相关各方在作出拒绝调停人的建议之前当须慎重考虑。[page]
3.调解(Conciliation)国际投资争端通过调解方式，则一般来说比调停更进一步，第三方是常设或临时机构，该机构以公平合理原则审查争议，为各方提供帮助，并作出可能被相关各方接受的解决问题的办法。调解必须基于当事各方的同意，因为，从调解启动直到完毕之前，任何一方若不再同意调解，调解程序即告停止。调解人听取相关各方的意见，亦可独立调查，依照公平合理的原则，为相关各方提交一份解决争议的报告。该报告对解决争议不具备拘束力，相关各方是否按照其建议去解决彼此之间的争端，取决于本身的意愿。调解人通常具备法律背景，其作出的建议，须符合法律规定;但是，如调解建议不被采纳，调解人也不愿任何一方将其建议作为具权威性的法律解释，供该方在对此案的仲裁或司法解决程序中引用。调解的常设机构，一般都备有供争议相关各方选任的调解人员名单并有自己的调解规则。调解的临时机构，是指在常设机构外进行的调解，调解规则和相关事务由当事各方与调解人自行处置。
比较这几种非司法解决方式，国际投资争端相关各方还是希望和平处理彼此的分歧，但是一般说来，解决争议的直接成本通常随有无第三方以及第三方的介入程度呈现递增态势。
第二节 准司法解决方式
准司法解决方式指的是仲裁(Arbitration)。仲裁也称公断，是合同当事人通过协议将争议提交于第三者，由第三者对争议的是非曲直进行评判，并作出裁决的一种解决争议的方法。
仲裁具有合约和司法两个特点。其合约的特点表现在凡提交至仲裁之前必须由当事各方达成协议，同意将争端交给仲裁庭裁决。这种协议可以是投资协议里拟定的仲裁条款，也可以是发生争端以后，再签定协议同意仲裁解决。仲裁的合约性质还表现在相关各方有义务互相合作，采取必要措施以解决争议。仲裁的司法性质表现于仲裁机构、仲裁员、法律适用确定以后，则仲裁裁决对当事各方均具有法律拘束力。
仲裁协议签定以后，即会发生效力。根据一些国际公约、国内法和仲裁规则的规定，仲裁协议主要还有以下作用：
1.相关各方之争议，依照仲裁协议通过仲裁机构去解决，任何一方不得单方面向法院起诉;
2.仲裁机构依照仲裁协议获得受理该争议的法律依据，使仲裁员取得了对此争议的管辖权;
3.仲裁协议的签定，排除了法院的管辖权，任何一方即使向法院提起诉讼，法院也无权受理;
4.仲裁协议也是可能的法院强制执行仲裁裁决的根据之一。
因此，仲裁协议的内容很重要。在签定投资协议时，投资各方应谨慎订[page]
定仲裁条款;在产生争议以后，相关各方再要协定一个仲裁协议往往困难多了。仲裁协议的主要内容一般包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则、仲裁准据法与仲裁裁决的效力等。
仲裁地点是仲裁协议的关键内容。在国际投资产生争议以后，因为相关各方分属不同国籍，在不同国家提起仲裁可能会对当事一方的利益有重大影响。根据许多国家的法律规定，属于程序方面的，适用当地法律;而程序法与实体法具有紧密的联系。当然，相关各方也有选择权，可以约定采用其认为合适的实体法。一般来说，仲裁地点的选择主要取决于相关各方的谈判地位、合约的具体情况以及法律有无强制性规定等。
我国法律规定，仲裁协议约定仲裁地点，可以有三种选择：第一，在中国仲裁。此类仲裁一般提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。按该仲裁委员会仲裁规则规定，相关各方可以约定在北京、上海、深圳进行仲裁，无此约定的，由最先提出仲裁申请的当事人在上述三地作出的选择为准;如有争执，应交由仲裁委员会作出决定。此外，也有约定提交国内各地设立的仲裁委员会申请仲裁的。第二，在被申请当事人所属国仲裁。这种约定，使得仲裁地点可能在中国，也可能在外国。在这种情况下，如约定通过机构仲裁，应同时规定在何种仲裁机构以及何地进行仲裁。第三，在第三国仲裁。目前，仲裁协议如约定在第三国仲裁的，一般都规定在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。
仲裁地点确定之后，还须确定仲裁机构。仲裁机构是主持仲裁事务的组织。该组织有两种做法。一种是由常设的仲裁机构主持进行仲裁，另一种是由当事各方指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁，即临时性仲裁。当事各方可在仲裁协议中明文规定两者之一作为仲裁方式。如采用临时性仲裁，仲裁协议一般都规定该仲裁庭应由三人组成，当事各方分别指派一名仲裁员，然后由这两名仲裁员推选第三者为临时仲裁庭庭长。如将争端提交于常设仲裁机构审理，则该机构有利于为当事各方提供行政和技术支持。我国的《仲裁法》没有规定临时性仲裁。
仲裁协议另一内容是约定仲裁程序规则。仲裁程序规则进行仲裁的程序和做法，包括仲裁的申请、答辩和反诉、仲裁庭的组成、案件的审理、仲裁费用的支付等事项。仲裁程序规则是否完备与合理，关系到仲裁能否顺利进行，甚至可能会影响裁决的公正性。常设仲裁机构均有自己的仲裁规则。选择将争端提交给常设仲裁机构，一般就适用该机构的仲裁规则。但有时常设仲裁机构也允许当事各方另外选择仲裁规则。对于临时仲裁，相关各方可从以下几个方面来考虑约定仲裁程序规则：(1)选择适用某一常设仲裁机构的仲裁规则;(2)选择适用某一非仲裁机构的国际组织所制定的示范性仲裁规则，如联合国国际贸易法委员会仲裁规则;(3)相关各方在仲裁协议中自己设计仲裁规则;(4)相关各方授权仲裁员来确定适用何种仲裁规则。[page]
仲裁准据法也是仲裁协议中一项重要的内容。仲裁准据法是指仲裁庭可适用于处理争议的实体法。所适用之实体法有可能直接关系到争议的处理结果。目前，国际上的仲裁机构之规则一般都要求仲裁庭有义务适用当事各方仲裁协议所选择的实体法，只有在其未选择时，仲裁庭才可按有关规则选择适用法律。但是，这种选择不得违反仲裁地法律的强制性规定。
仲裁裁决是仲裁庭就相关各方提交仲裁解决的事项所作出的决定。仲裁裁决是终局性的。一旦生效，对相关各方就有拘束力。因此，相关各方在仲裁协议中须承诺仲裁裁决的效力。多数国家原则上不允许对仲裁裁决在法院提起上诉，有些国家允许上诉，但是法院只审理程序问题，不审理实体问题，也有些国家允许法院在特定的情况下撤消仲裁裁决。联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第三十四条规定，当事人申请撤销仲裁裁决应当在收到裁决书之日起的三个月内提出上诉;申请撤销仲裁裁决应当有法律规定的理由，并提供证据证明这些理由。该《示范法》规定的理由归纳起来有以下四种情况：(1)仲裁裁决所依据的仲裁协议无效。这种情况包括订立仲裁协议的一方当事人为无民事行为能力者，或者仲裁协议本身为无效协议;(2)仲裁程序不当。这是指没有就指定仲裁员或进行仲裁程序的事项向当事人发出适当的通知，或者由于其他原因未能够给当事人表达自己意见的机会;(3)仲裁庭越权。这是指仲裁裁决之事项超出了仲裁协议中约定的事项;(4)仲裁庭的组成或应适用的法律与仲裁协议中的约定不相符。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，仲裁裁决是终局性的，任何一方都不得向法院起诉，也不得向其他机构提出变更裁决的请求。但对于由我国涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决，我国《仲裁法》允许当事人基于程序上的原因请求法院撤销或不予执行仲裁裁决。
就仲裁与司法性的问题，本文在第四章第三节将作进一步讨论。
第三节 司法解决方式
司法解决方式即通过法院诉讼来解决国际投资争议。国际投资争端可通过友好协商、调解或仲裁等方式解决，作为最后手段，该争端也可通过法院诉讼来解决。假如相关各方愿意将争端提交法院解决，那么要就法院地的选择、法院管辖权、解决争端之法律适用以及法院判决的执行等问题事先达成协议。这些方面的情况，本文在第四章第三节将作进一步讨论。
法院诉讼还有另一种形式，称为外国法院诉讼，这是指投资者在投资东道国以外国家的法院提起诉讼。这类诉讼的特征是基本上在发达国家的法院进行,诉讼的案由主要是投资东道国政府的国有化或垄断与共谋。投资者可以在外国法院提起的诉讼形式主要有两种：追索诉讼和反托拉斯诉讼。[page]
追索诉讼又称使所有权无效诉讼，指投资者以东道国国有化违反国际法或违反法院所在国公共秩序因而无效为由，对被国有化的财产，或该财产的销售收入的所有权，或国有化的其他财产主张权利而进行的一种诉讼。其基本特点是，无论被国有化的财产或该财产的销售收入进入何地、归入谁人，可一直进行追索，以实际持有人为被告;若以国有化的其他财产为诉讼客体，则仍以实施国有化措施国为被告。追索诉讼的基本前提是被追索的财产须实际进入或位于法院的管辖领地。追索诉讼的依据的理由是：第一，不符合国际法标准的国有化无效;第二，国内法院应当受理对所有权的请求，从而维护国际法标准。发达国家倾向于支持这种诉讼，发展中国家则坚决反对。
反托拉斯诉讼指投资者指控竞争对手为摧毁其经营，与东道国共谋并唆使东道国对其财产国有化或对其采取其他不利措施，从而构成违反其本国反托拉斯法的行为，并在其本国法院进行的诉讼。目的是要从被指控的公司那里获得损失补偿。反托拉斯法的目的是要防止垄断与共谋，抑制竞争，损害消费者权益。反托拉斯诉讼的主要根据是效果管辖说，即一项行为尽管发生在国外，但在国内产生有害后果，则无论行为人是否为该国人，该国法院都可以对其行使管辖权。
第四节 仲裁机构与机制简介
常设仲裁机构与机制依照其成立的依据不同可分为一国的、区域性的和国际性的三种。
首先是一国的常设仲裁机构。
(1)瑞典斯德哥尔摩仲裁院(SCC) 瑞典是中立国家。该院成立于1917年。其仲裁制度较为完善，仲裁规则较为灵活。仲裁具有国际性的特点，主要表现在：其一，该院无统一的仲裁员名单，当事人可指定任何国家的公民为仲裁员，但须同当事人无利害关系;其二，首席仲裁员或独任仲裁员须由仲裁院任命;其三，在当事人法律适用选择时，仲裁庭按照瑞典冲突法的规定，适用对争议的实质和合约有最密切联系的法律。
(2)美国仲裁协会 (AAA) 协会成立于1926年，总部设在纽约。美国仲裁协会有许多仲裁规则，分别运用于不同类型的争议，并备有仲裁员名册。
(3)伦敦仲裁院 (LCTA) 该院成立于1892年，是世界上最早常设仲裁机构之一，卓有声望。仲裁院受理争议各方自愿提交的仲裁案，也受理法院转交的商事仲裁案件。仲裁院备有仲裁员名册，除非相关当事各方另有约定，仲裁工作一般由一名仲裁员主持。
(4)中国国际经济贸易仲裁委员会 (CIETIC) 中国国际经济贸易仲裁委员会总会设在北京，另有深圳分会和上海分会。总会和分会使用相同的仲裁规则和仲裁员名册，在整体上享有一个仲裁管辖权。[page]
(5)香港国际仲裁中心 (HKIAC) 该中心成立于1985年，设于香港。仲裁中心仲裁规则以《联合国国际贸易发展委员会仲裁规则》为基础，当事各方享有较大自由自行约定和设计仲裁程序。
区域性常设仲裁机构主要有：(1)亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心，位于泰国曼谷，由亚洲及远东经济委员会设置，仲裁规则为该委员会制定，用于处理本地区的相关仲裁案件。(2)亚非法律咨询委员会地区仲裁中心，是由亚非法律咨询委员会在亚非地区所设立的若干常设仲裁机构，并由发展中国家管理。目前，在马来西亚的吉隆坡和埃及的开罗设有仲裁中心。
本文对国际性常设仲裁机构与机制主要介绍以下六个。
(1)解决投资争端国际中心(ICSID)
一些发展中国家与发达国家在世界银行的倡议和主持下，1965年3月缔结了《解决国家与他国国民间投资争端公约》(又称《华盛顿公约》，本文以下部分简称公约)。此公约于次年10月生效，同时依照公约设立解决投资争端国际中心。公约在其宣言中明确规定，为了经济发展的国际合作需要和发挥国际私人投资对发展国际经济关系的作用而设立解决投资争端国际中心，从而为解决公约签字国同外国私人投资者的争议提供了便利，以调解或仲裁的方式来平息争端。该中心建立的目的在于保护国际私人投资者在公约签字国的利益，然而，国际形势的不断发展，使得中心在保护国际私人投资者的利益方面持续扩大了空间。
解决投资争端国际中心设在华盛顿的世界银行所在地，具备完全的国际法法人资格，中心在各缔约国享有豁免及特权。中心设有行政理事会和秘书处，行政理事会主席由世界银行总裁担任。中心还设有调解小组与仲裁小组各一个，每一缔约国均有权向各小组指派一名成员。
解决投资争端国际中心解决争议可以通过调解与仲裁相结合的方式，先努力通过调解，若未成再通过仲裁。提交至解决投资争端国际中心的争议须经中心秘书长审查与登记。解决投资争端国际中心对争议的管辖权必须满足以下三个条件。其一，争议必须是因投资产生的任何法律争议。此处关键是投资与法律问题。公约没有对投资定义。公约对此的模糊处理，是因为各国对投资概念的理解不一致，这就束缚了解决投资争端国际中心可能的管辖范围;另外会有利于争议当事各方确定准备提交至中心案件的投资性质达成共识;但也明显排斥诸如普通货物销售之类的争议。法律争议的含义是指权利的冲突，而非单纯的利益冲突，即争议必须是关于法律权利和义务的存在与否极其范围，或是因违反法律义务而引起的赔偿性质和范围。[page]
其二，一方是缔约国，另一方是其他缔约国国民。缔约国一方是当事人，确保了该国同意中心管辖后接受公约的约束。缔约国范围涵盖该国政府和“组成部分与机构”。就“组成部分与机构”，公约要求符合两个条件，一是要由缔约国指示给中心，二是所指示给中心的“组成部分与机构” 接受中心的管辖，还须缔约国批准，除非缔约国通知中心不需要这种批准。对“另一方是其他缔约国国民”的认定，自然人较为容易，法人较为复杂。一般情况下，法人具有其组建或注册地国家的国籍。在实际情况下，通常是东道国政府和其领土内的外国投资者之间发生争议，而所谓外国投资者大多为注册于东道国具有东道国国籍法人的公司。因此，公约作了灵活处理。即使法人具有当事另一方的国籍，如该法人系由外国投资者所控制并经双方协定，仍然可以提交给中心管辖。
其三，争议必须由当事各方以书面协议递交给中心。当事各方一旦完成这个程序，任何一方就不能再撤回其认可。而且，当事各方同意提交给中心仲裁，便意味着不再采取任何其他解决形式。
争议一经解决投资争端国际中心受理，相关各方有权选择仲裁庭所适用的法律。
要指出的是，即使争议已被解决投资争端国际中心受理，相关缔约国亦可通知中心不应对实质性问题行使管辖权。例如，圭亚那和牙买加曾通知中心，对涉及该国矿产或其他自然资源的争端，中心不具有管辖权。我国在加入时，只考虑将产生于征用和国有化有关的补偿的争议提交给中心管辖。
(2)多边投资担保机构(MIGA)
1985年10月，在世界银行年会上《多边投资担保机构公约》(以下简称公约)通过以后，即对世界银行各成员国及非成员国瑞士开放签字。1988年4月12日，该公约正式开始生效。我国于1988年4月28日签署加入。
该公约将争端分为两类，一类是涉及公约的解释和执行的，一类是多边投资担保机构与会员国之间的。涉及公约的解释和执行的争端之裁决权在机构的董事会。如果董事会成员中没有相关会员国的国民，该国可以指派代表参加董事会的所有相关会议。任何对董事会的裁决持有异议的会员国可以要求多边投资担保机构的理事会就相关争端作出终审裁决。
后一类争端又分两种情况，即多边投资担保机构与会员国或会员国之机构的争端，以及多边投资担保机构取得代位求偿权后以代位人身份和东道国之间的争端。
该公约规定，多边投资担保机构取得代位求偿权后以代位人身份和东道国之间的争端可以与东道国政府达成协议来以其他方法解决争端外，所有不涉及公约的解释和执行的争端均应按照公约附件二的规定去解决。[page]
公约附件二规定了三种解决争端的方式，谈判、调解和仲裁，且每一种方式都有明确的时间限制。在诉诸调解或仲裁之前，当事各方应努力通过谈判去解决争端。如果在任何一方提出谈判之日起的一百二十天内无法达成协议，则应该终止谈判。
谈判失败后，相关各方可选择通过调解或仲裁方式去解决争端。但是，任何一方如果选择调解就不能同时提交仲裁。假设相关各方同意调解，则可以签订调解协议，列明争议事项、当事各方要求和调解人姓名等。如就调解人的选择未达一致，任何一方可请求解决投资争端国际中心的秘书长或国际法院的院长代为指定。如果在调解协议签订之日起的九十天内仍未指定调解人，调解程序便应终止。
调解开始以后，除非当事各方另有约定，调解人将依照《解决国家与他国国民间投资争端公约》下制定的调解规则进行。一般来说调解人自任命之日起的一百八十天内完成调解并向当事各方提交调解报告、指出争议所在及解决办法。在此其间，当事各方有义务与调解人真诚合作。当事各方在收到调解人报告的六十天内以书面形式向另一方提出其对调解报告的看法。
如上所述，任何一方如果选择调解就不能同时提交仲裁，但下述情况例外。其一，调解人未能在一百八十天内提交调解报告;其二，当事各方未能在收到调解人报告六十天内接受调解人的全部建议;其三，当事各方就调解人报告交换意见后，未能在六十天内解决所有的争议;其四，任何一方在收到调解人报告六十天内就该报告发表意见。
如果任何一方要求仲裁，应书面通知其他相关方并指定仲裁员。另一方在收到仲裁通知书的三十天内指定第二位仲裁员。当事各方应于第二位仲裁员被指定之日起的三十天内选出第三位仲裁员并担任首席仲裁员。当事各方应于收到仲裁通知书的六十天内组成仲裁庭。否则，经当事各方联合请求，解决投资争端国际中心的秘书长可任命尚未指定的仲裁员。如当事各方未联合请求或秘书长未能在提出请求的三十天内作出任命，则任何一方均可请求国际法院院长作出相关任命。
仲裁庭组成后，应在首席仲裁员指定的时间和地点开庭。仲裁庭有权决定其程序，但应依照《解决国家与他国国民间投资争端公约》下制定的仲裁规则进行。仲裁所依据的法律包括《多边投资担保机构公约》的相关条款、相关当事各方之间的协议、适用的国际法原则、相关会员国的国内法等，亦可根据公平合理的原则，对争端作出裁决。
裁决是终局性的，对当事各方具有拘束力，且不得上诉撤销或修改。对裁决有异议的当事方可于裁决书颁布的六十天内就其含义和范围书面要求首席仲裁员对之作出解释。在作出解释之前，相关裁决可以延缓执行。[page]
为了保证仲裁裁决的执行，附件二规定，每一会员国有义务承认根据程序作出的裁决在其领土内具有与其国内法院所作出的最终判决相同效力和约束力并应予以执行。
(3)世界贸易组织争端解决机制
世界贸易组织成立于1995年1月1日，总部在瑞士日内瓦。世贸组织的前身是关贸总协定。目前，世贸组织有近一百五十个成员，我国于2001年11月加入。
世贸组织争端解决机制规定了统一的争端解决程序，在乌拉圭回合达成了《争端解决规则和程序的谅解》。该谅解明确了争端解决的目标、程序及监督机制。凡是有关《建立世贸组织的协定》、《多边货物贸易协定》、《服务贸易协定》及《与贸易有关的投资措施协议》等多边协议的争端，都适用于此程序，其中，关于多边协议的争端还要适用多边协议各方通过的决定。
世贸组织争端解决机制鼓励相关各方尽量采取友好协商的办法来解决问题。一般来说，如果一方向另一方提出磋商的要求，接到要求的一方应该在十天内给予答复，并在三十天内进入磋商程序，以解决彼此的争端。
如果争端未能通过磋商解决，那么，在自愿的基础上，还可以通过世贸组织总干事进行斡旋、调解和调停。此外，《争端解决规则和程序的谅解》还规定了仲裁程序和专家小组程序。世贸组织所规定的仲裁程序是作为争端解决的一项选择性手段，来促进解决某些由当事各方已经明确界定问题的争端。如果磋商程序没有解决争端，申诉方也可以要求争端解决机构成立专家小组来审查该争议。世贸组织争端解决机制是非常灵活的，斡旋、调解和调停可以在任何时候进行，也可以在任何时候停止，即使在专家小组程序进行的过程中也不构成妨碍。当事各方在参与斡旋、调解和调停程序中，世贸组织规定对各方立场保密，而且，当事各方的立场不应该成为仲裁或诉讼程序的证据，也不构成承诺。
世贸组织争端解决机制的专家小组程序及上诉程序是该机制的重要组成部分。专家小组争端解决机构同意后的三十天内组成。专家小组一般由三人组成，如相关各方同意，也可由五人组成。专家小组在职权或授权范围内进行调查。一般来说，专家小组的最后报告应该在六个月内提交给相关各方。紧急情况下，时间限制在三个月内。
只有申诉方与被申诉方有上诉权利，有利害关系的第三方可以就有关问题提出书面意见。上诉机构只做书面审理，审理过程完全保密。其审理的范围只包括专家小组报告中的法律问题，不涉及事实问题。上诉机构可以维持、修改或推翻专家小组报告所作出的法律认定和结果。上诉机构的审理时限为六十天，特殊情况下可延长，但不能超过九十天。除非争端解决机构一致决议不通过上诉机构的报告，否则，上诉机构的报告应在该报告向各成员发布的三十天内由争端解决机构通过，相关各方应该无条件接受该报告。[page]
一般地说，从专家小组的成立到争端解决机构通过专家小组报告或上诉机构报告的时间段，无上诉，不超过九个月，有上诉，不超过十二个月。
在通过专家小组报告或上诉机构报告的三十天内举行的争端解决机构会议上，有关成员应就执行报告的意向通知争端解决机构。若不能立即执行，必须确定一个合理的时限。若不执行，负有义务的有关成员有可能会受到授权下的报复。
世贸组织关于投资争端主要限于《与贸易有关的投资措施协议》。该协议关于投资措施反映在当地成分、进口限制、贸易平衡、外汇管制、出口实绩、技术转让、外汇平衡、当地股权等方面。就此类可能扭曲贸易的投资限制，相关成员可将其要求提至世贸组织争端解决机制的框架下解决。
(4)《北美自由贸易区协定》(NAFTA)
按照《北美自由贸易区协定》，北美自由贸易区成立于1994年1月，由加拿大、美国和墨西哥三国组成，是目前世界上最大的自由贸易区，加拿大和美国都属于发达国家，墨西哥属于发展中国家。
北美自由贸易区的争端解决机制主要原则是国际礼让和适当程序。其特点是将本身的程序与其他规则相结合，当发生冲突时以前者为准。根据北美自由贸易区协定，与国际贸易有关的可以通过现在的世界贸易组织的《关贸总协定》及争端解决机制;如通过仲裁方式，可供争端当事各方选择的仲裁规则包括解决投资争端国际中心的仲裁规则、附加仲裁规则和联合国国际贸易法委员会仲裁规则等。
《北美自由贸易区协定》的第一一一八条规定了相关各方有义务首先通过磋商和谈判来进行，并有时间限制，第二十章规定了斡旋、调解和调停程序以及仲裁程序等争端解决机制。
投资者若将争端提请仲裁的话，须提前九十天书面通知相关国家的政府并列明提请仲裁的事项、请求的赔偿、请求的赔偿的理由及该国政府违反了哪些义务等。此外，投资者须同意按照该协定规定的程序进行仲裁，同意放弃在东道国通过行政、司法等程序解决投资争端的权利。如争端当事一方是法人企业，提请仲裁便意味着该法人企业和其所有人或控股人一起放弃上述权利。
有关仲裁庭的组成类似于多边投资担保机构的规定，但时间限制为九十天。仲裁裁决为终局性的，但无普通法之先例作用。
(5)《能源宪章条约》(ECT)
《能源宪章条约》于1994年10月在葡萄牙首都里斯本签署。所处理的投资争议主要分布在能源行业，如石油、天然气等。
《能源宪章条约》的争端解决机制将争议分为两种：投资者与东道国之间的和缔约国相互之间的。这两种争端的解决方式不同。[page]
关于投资者与东道国之间的争议，该条约给予投资者较多选择。条约规定相关各方应先友好协商。若三个月内无法达成协议，可以通过当地救济，也可通过仲裁。通过仲裁应有当事各方的协议。条约规定，每一个缔约国必须无条件同意将其与投资者的争议提交国际调解或仲裁，除缔约国作出的个别保留事项以外。这种保留事项如投资者未选择诉诸当地救济。然而，条约规定，每一个缔约国应遵守与投资者达成的协议。对此款作出保留的国家只有加拿大、澳大利亚、匈牙利、挪威等，表明某些情况下，该国可能并不遵守与投资者达成的协议。但对希望吸收外资的发展中国家来说，可能有点无奈。
在当事各方的同意后，投资者可提请以下机构调解或仲裁：解决投资争端国际中心、瑞典斯德哥尔摩仲裁院或按照联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行。仲裁裁决为终局性的，对当事各方有拘束力。
缔约国相互之间的争议也要通过友好协商的方式去解决。条约没有规定协商的明确期限，只是“合理的期限”。协商不成可通过临时仲裁解决。
如果要通过临时仲裁解决的话，任何一缔约国应书面通知另一缔约国并于发出通知之日起的三十天内指定一名仲裁员，收到书面通知的缔约国应于发出通知之日起的六十天内指定另一名仲裁员。第三名仲裁员，即首席仲裁员，由双方共同指定，但不应具有当事任何一方的国籍。三名仲裁员组成临时仲裁庭。仲裁庭一般应在海牙开庭，所作出的裁决是终局性的，对当事各方有拘束力。
(6)国际商会仲裁院(ICC)
国际商会仲裁院成立于1932年，由国际商会设立，位于巴黎。该机构现行规则是1975年6月1日开始生效的《国际商会调解与仲裁规则》。
国际商会仲裁院有权受理成员国或非成员国提交的争端。该院采用调解和仲裁两种方式来解决争端。除非当事各方要求通过调解方式，否则仲裁院便直接仲裁。事实上，仲裁院并不直接审理争端，其主要任务是保证该院所制定的调解与仲裁规则的适用，指定仲裁员或确认当事人所指定的仲裁员，对仲裁员的异议是否正当作出决定，批准仲裁裁决的形式等。
当事各方如果申请仲裁，可以根据协议直接提交给国际商会仲裁院秘书处，也可以通过申请人所在国的国际商会国别委员会转交给该院秘书处。秘书处收到申请书后，应将申请书的副本及有关文件送达被申请人。被申请人在收到这些文件后，应于三十天内作出答复。
如果当事各方已商定由一名独任仲裁员处理，则提请仲裁院予以确认。若未能就独任仲裁员的人选达成协议，则由仲裁院代为指定一名独任仲裁员。如果当事各方商定由三名仲裁员处理，则当事各方应各指定一名仲裁员并提请仲裁院予以确认，第三名仲裁员由仲裁院代为指定，并担任仲裁庭的主席。如果当事各方未就仲裁员的人数达成协议，可由仲裁院指定一名独任仲裁员。若一方当事人要求采用三名仲裁员，仲裁院会根据争议的复杂性来决定。独任仲裁员或仲裁庭主席的国籍必须不同于当事各方的国籍。[page]
在开始审理案件以前，仲裁员必须就其职责范围提出一份报告，送交仲裁院批准。除非当事各方同意，仲裁院不能授予仲裁员处理争议的权力。
如争议当事一方对仲裁协议的效力或其存在与否质疑，只要仲裁院确认该仲裁协议显然存在，便可决定继续仲裁。仲裁员的管辖权应由仲裁员自行作出。除另有协议外，仲裁员的管辖权不因相关合约无效而消失。只要仲裁员认为仲裁协议有效，即使合约无效，仲裁员仍然可以行使管辖权并作出裁决，包括对当事各方的权利与义务的决定，对当事各方的请求权和抗辩作出的说明。
裁决必须是书面形式，除经当事各方明示排除外，还应附具理由。裁决书的草案须经仲裁院批准，然后才由仲裁员签名。原则上，仲裁院只审查其形式，尽管也有权就实体问题提出意见，但最后取舍的权力仍然属于仲裁员。
仲裁裁决是终局性的，当事各方应执行裁决，并放弃任何形式的上诉。
第三章 争端解决机制与国际法的关系
需要说明的是，本文以后在讨论争端解决机制如关系到司法权力时，涉及的是其准司法与司法解决方式。
争端解决机制与国际法的关系密不可分。本章先讨论争端解决机制与国际法的关系，然后是国际法的主权理论，最后是争端解决机制与主权。
第一节 争端解决机制与国际法的关系分析
国际投资法是调整国际投资关系的法律手段，它跨越了国际法与国内
资本投资国法制
国内法规范
资本东道国法制
国际投资法
国际条约
国际法规范 联合国大会的规范性决议
国际惯例
表3.1.1
法两种规范。简单地，国际投资法的体系见表3.1.1：
众所周知，国际投资法是国际经济法的一个分支。而在如何看待国际经
济法与国际法的相互关系方面，存在着两种观点。一种观点认为，国际经济法是国际法的一个分支，国际经济法只研究国家、国际组织以及国家与国际组织之间的经济交往关系，是国家对于国际经济活动进行管理和管制的国际法。这种观点不承认国际经济法学作为一门法律学科独立存在。其代表人物有英国的施瓦曾伯格、日本的金泽良雄、法国的卡罗等。
另一种观点认为，国际经济法不等于国际法，也不限于经济的国际法，而是调整国际范围内一切跨越过境线所发生的经济关系的法律规范的总和。它不仅包括国际法规范，而且包括国内法中涉外经济法律规范。国际经济法有着自己的调整对象和明确的概念，具有与国际法明显不同的性质。因此，国际经济法是一个独立的法律部门。这种观点的代表人物有美国的杰塞普、卡茨、英国的施米托夫、日本的小原喜雄等。[page]
可以使用集合图将上述两种观点表示如下：
国际法 国际经济法 国际经济法 国际法
图3.1.1 图3.1.2
本文认为, 图3.1.2代表了美国的杰塞普等学者的观点，更恰当地表现了当今世界的大量跨国经济活动的法律实践，而图3.1.1代表了英国的施瓦曾伯格等学者的观点，更多地表现了早期的或是发达国家之间的投资活动的法律性质。
本文采用图3.1.2所表达的观点。在此基础上，再讨论争端解决机制与国际法的关系。
由于国际投资法是国际经济法的一个分支，因此，国际经济法完全包容国际投资法。本文所讨论的争端解决机制是完全属于国际投资法上的，所以，国际经济法亦完全包容争端解决机制。以下本文再以集合图的形式，表示国际法、国际经济法及争端解决机制相互之间的关系，参见图3.1.3与图3.1.4。
国际经济法 国际法 国际经济法 国际法
争端解决机制 争端解决机制
图3.1.3 图3.1.4
此两图表示了这三者关系的两种状态。图3.1.3 表示了各国就争端解决机制不曾达致一个法律解决基础平台，图3.1.4表示了各国就争端解决机制已经至少有一个法律解决基础平台。也就是说，争端解决机制是否成为国际法规范的一部份，同时，也是各国国内法规范的一部份。
按照图3.1.4所表示的，各国相互之间承认了争端解决机制存在的法律基础，就会降低相互之间的投资不确定性，从而降低投资风险。如按照图3.1.3所表示的，各国相互之间没有共同的争端解决机制存在的法律基础，那么一旦发生投资争议，由于缺乏共同的法律基础，投资争议相关各方有可能对法律后果的预见产生较大的分歧，这并不利于经济发展所需要的稳定环境，自然，这对于经济落后的国家，或发展中国家的经济建设也是不利的。
那么，发展中国家是不是须完全接受发达国家所谓的国际法主导下的争端解决机制，吸引外资来发展经济呢?发达国家解决投资争议的方式一定合理有效公正吗?第二次世界大战以来的国际形势的演化，经济发展格局的变动，各国积极参与、斗争、妥协，争端解决机制本身的迅速发展，如第二章所叙述的，如此等等，都表明争端解决机制的迅速发展，是理论与实践、历史与现实环环相扣的，而目前的争端解决机制也是多方力量的妥协结果。
争端解决机制与国际法形式上的关系，只是两者之间的微小部分。后文还会讨论争端解决机制与主权的关系。
第二节 主权理论
在我国申请加入世界贸易组织(含关贸总协定)的过程中，有人担心我[page]
国会丧失国家经济主权。
主权是什么呢?主权这个概念的最早使用者是法国著名的哲学家让·博丹(1530-1596)。他于1576年对主权一词的定义是“国家对其臣民所拥有之至高无上且不受法律限制的权力”。博丹用这一新概念支持了法国国王对反叛的封建领主的权力，促成法国由封建制向国家制的转变。十七世纪末英国的J·洛克和十八世纪法国的卢梭的理论认为，国家是以公民的契约为基础的，公民通过契约赋予政府权力。这一理论便发展为民众主权论。在1776年《美国独立宣言》中得到表现。1791年法国宪法规定“主权是一完整不可分割、不可侵犯的整体;它属于国家;任何集团或个人均不得据为己有。”这样，就把民众主权思想和国家主权思想结合起来。
进一步考察由谁代表人民或国家行使主权时，各国情况并不一致。十九世纪的英国，是属于议会主权说。议会是最高权力机关，它制定对一切的别人有约束力的法律，但本身不受法律约束，而且能够改变法律。美国宪法没有赋予国会最高权力，对国会作出了许多重大限制。美国最高法院有权宣布法律违宪。可是，这并不能得出司法主权的概念。主权看来似乎属于宪法本身。但是，宪法主权论也有问题。进一步，宪法修改的权力，或是修改宪法的合法主体，不只是有国会，还有一些州和专门的修宪大会。因此，联邦和联邦各组成单位均有主权的双重主权论也找到了理论依据。二十世纪一些政治学家提出了多元主权论，认为主权由在一国政府中占主导地位的政治、经济、社会和宗教集团行使。按照这一理论，任何社会的主权不归于任何具体之处，而是在不同的集团间移动。
主权学说对国家内部发展的影响还在于各国之间的关系。博丹认为，制定法律的主权者不能受他所制定的法律的约束。这一提法被解释为主权者不对任何人负责，也不受任何法律约束。然而，仔细研究博丹的著作却不能得出这样的解释。他所强调的是，主权者必须遵守来自神的法则、自然与理性的法则以及各国共同法则的基本规则。因此，博丹的主权者是受着国家宪法法律和统治全人类的更高法则的严格约束的。事实上，博丹所讨论的约束国家的许多规则后来都成为国际法的内容，但他的理论一直被用来辩解对内政策中的专制和国际领域中的各行其是。这种解释被英国的T·霍布斯在其著作《利维坦》(1651年)中发展为合乎逻辑的结论，即主权者等于实力，而不是法律。
在国际领域中，这就导致永久的战争状态，一个主权者总是试图把他的意志强加于其他主权者。这种状况在其后的二百年间很少有变化。主权国家继续认为他们有权判断他们自己的争议，有权以他们认为适宜的方式处置他们的公民、管理他们的经济生活，而完全不必理会其他国家的可能有的反应。直到二十世纪中，对国家的行动自由开始有了重大限制。《联合国宪章》第二条规定会员国有义务“以和平手段解决国际争端，而不危及国际和平与安全”。同时又把“全体会员国主权平等的原则”列为联合国基本原则之一。因此，主权不再被视为无限权力的同义语。各国接受限制其随意行动的主权的一定法律。这种限制通常被解释为出自赞同或自我约束。另外，一个新的规则不能不经本国赞同而由别国强加于一个国家。这样，就在国际社会的需要与各国最大限度保护其主权的要求之间达到了一种平衡。[page]
这种平衡是一种动态平衡，某些情况下也是脆弱的。例如，中国与美国建立正式外交关系后不久，美国国会就通过了《与台湾关系法》，2000年又通过了加强销售武器给台湾的法案。这种明显违反政府承诺、损害中国主权的行为，目前还未能阻止。当然，中美也没有回到隔绝的状态。又比如，美国2003年3月联合英国对伊拉克发动战争，这也是非法的。对伊拉克来说，主权的最大限度受到保护的平衡点也是脆弱的。
中国的主权理论认为，主权是指每个国家在不破坏其他国家权利及国际法原则和规范的情况下，有权独立处理本国对内对外事务的最高权力。国家主权是国家区别于其他社会集团最重要的的属性，相互尊重国家主权和主权平等是国际关系准则和国际法的基本原则之一。
国家主权的构成是有多方面的，经济主权属于国家主权的一部分。同样，司法主权也属于国家主权的一部分。
第三节 争端解决机制与主权
中国在2001年已经加入了世界贸易组织，中国经济的发展保持了加入世界贸易组织前的持续增长态势。中国经济稳定的发展，被联合国贸发会议的今年9月的报告首次称为世界经济发展的两个引擎之一。不可否认，中国加入世界贸易组织，的确失去了部分经济主权，其实司法权力，还有中国政府的行政权力，都受到某种程度的限制。另一方面，凡是世界贸易组织的成员，注意到成员国并非都是主权国家，加入后，比起加入前，权力都受到某种程度的限制。基本上，主权的许多非物质性方面都会受到影响。
担心我国会丧失国家经济主权的人也应该意识到，世界各国加入某个协定或条约，可能都意味着主权某种程度的丧失。各国都愿意丧失部分主权，又想得到什么呢?这个题目很大。就争端解决机制而言，其争夺主流在于发展中国家与发达国家的利益导向。(大而言之，就是所谓世界政治、经济新秩序中的经济新秩序)发展中国家与发达国家，都在为“世界经济新秩序”不停地争夺主导权，争端解决机制就是其中重要一环。
为了说明这一点，可以从《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《公约》)的诞生背景开始。
第一次世界大战结束后，世界上有主权国家五十多个，第二次世界大战结束后，主权国家有七十多个。到了二十世纪下半叶，争取民族独立的运动在发达国家的殖民地展开，许多弱小民族相继挣脱殖民统治的枷锁，成为独立国家。到了上世纪六十年代，主权国家已有一百多个。目前，联合国成员接近二百个。
政治上独立，但经济水平仍落后的新兴独立国家，希望改造国内原有的殖民地经济结构，挣脱政治枷锁外也能摆脱对外国资本的不平等依赖，充分利用本国的自然资源，大力主导发展本国的经济。在这个过程中，新兴独立国家对于原先根据不平等条约或在地位不平等条件下签订的投资协议、特许协议或合约，予以修改或废除;对有些涉及本国重要的自然资源和国民经济命脉的境内外资企业，加以限制、征用或收归国有。这就使原先按照那些投资协议、特许协议或合约的外国投资者或发达国家的既得利益遭受损伤或潜在的利益威胁。双方利益对立，矛盾尖锐。[page]
外国投资者和东道国政府之间的投资争端如何解决呢?从外国投资者这一方来说，传统的做法(也不可能不是所谓“传统”，因为再早若干年的话，东道国政府的主权地位可能都不完整或平等)，大体有四种。
其一，由发达国家以“护侨”为名，对东道国采取经济制裁、外交保护、军事威胁等措施，索取巨额赔偿。这种做法，严重侵犯东道国主权地位，背离时代潮流，从而使发达国家在政治和经济上都蒙受损失。
其二，由发达国家的政府作为原告，以东道国政府为被告，向国际法院提起诉讼，要求司法解决。按照《国际法院规约》第三十四条第一款：“在本法院得为诉讼当事国者，限于国家”。外国投资者不具备主体资格，只能由其所在国籍的政府代为出面起诉。再者，该规约第三十六条第一款规定，必须是有关当事国家一致同意提交国际法院管辖审理的案件，该院才有权受理。因此，在某些情况下，东道国政府是不会同意的。
其三，由外国投资者向一般的国际仲裁机构请求仲裁。明显的，国际仲裁机构对于当事一方为主权国家，缺乏特定规则，其困难是非常大的，常常无能为力。
其四，由外国投资者寻求当地救济。对此，在外国投资者看来，担心当地救济的“不公”。
上述四种手段，因国际形势的发展变迁，已经难以适应现实的需要。外国投资者希望获得一种机制，达到能够有效地约束东道国政府且维护自己权益的目标。但是，任何解决机制，只有单方面的意愿，若无发展中国家的承诺与同意，必将是一纸空文。
发达国家为了保护本国海外投资，一般都极力鼓吹将投资争端提交给具有特殊机制和特定规则的国际性仲裁机构，按照他们肯定的“国际法”规则，实行裁决，从而避开东道国政府或法院的管辖。东道国政府，或广大发展中国家，为了维护主权和权益，主张当地救济，按照“属地管辖”的原则，适用本国法律。
这种双方的分歧，也反映了图3.1.1与图3.1.2所各自代表的观点。
在这种背景下，1962年，联合国“国际复兴开发银行”(世界银行的前身)主持起草了正在设想中的有关《公约》的草案，并广泛征求全球各主要地区各类国家法学专家们的意见，展开讨论。在这个过程中，来自八十六个国家的专家们根据其所属国家的利害，见仁见智，很难统一。一方面，发达国家既无法说服，也无法压服发展中国家;另一方面，发展中国家需要吸收外资，发展经济，也不能完全拒绝发达国家的要求。经过数年的论战和反复多次的修改，两大国家营垒终于在1965年初逐步达成了妥协。在世界银行的主持下拟定了《公约》的正式文本，并于1965年3月18日开始在世界银行的总部所在地华盛顿开放签字。1966年10月，《公约》正式生效。根据其规定，正式设立了“解决投资争端国际中心”，作为负责组织处理特定国际投资争端的常设调解和仲裁机构，开始运作。我国于1990年签署加入《公约》，1993年正式成为《公约》的缔约国。如第二章第四节所述，我国在加入《公约》时作了保留。[page]
《公约》是双方妥协的产物，也反映了当时双方的实力。1962年联合国第十七届大会通过了《关于自然资源永久主权的决议》，承认各国有权将境内由外资控制的自然资源以及企业征用或国有化，但同时应按照国内法以及国际法的规定，给予适当的赔偿。这个联大决议，将国内法以及国际法都作为解决投资争端的法律基础。
到了七十年代，联合国又增加了新的发展中国家成员国。1974年，联合国第二十九届大会以压倒多数通过了《各国经济权利和义务宪章》，明文规定：“每个国家都有权将财产收归国有、征用或转移其所有权。在收归国有、征用或转移其所有权时，应由采取这些措施的国家，考虑本国有关法律和条例的规定，以及本国认为有关的一切情况，给予适当的赔偿。赔偿问题引起争执时，应当根据采取国有化措施的国家的国内法，由该国法院审理处断。但各有关国家经过自由协商，一致同意在各国主权平等的基础上，按照自由选择解决途径的原则，采用其他和平解决办法的，不在此限”。该决议强调了东道国国内法的优先和优越地位。该决议表决时，美国、英国等投了反对票，日本、法国、意大利等投了弃权票。注意到此决议确定可以国内法作为解决投资争端的法律基础，其他解决方式需要东道国的同意。可以说，联大第二十九届大会的决议比第十七届大会的更倾向于发展中国家。这仅仅只可称作理论上的同情、偏向甚或进步。争端解决机制的发展进程显示，实际的解决方式绝非如同联大第二十九届大会决议的精神。
发展中国家倡导新的国际经济秩序，发达国家企望保住原先的机制优势。在联合国的决议中，发达国家的愿望落空了。但是，发达国家的经济优势并不随着决议的诞生而消失。发展中国家还需要发达国家的资金、技术、管理等方面的能力，发达国家也需要发展中国家如资源、市场等方面的“配合”。双方还会在主导国际经济秩序的道路上继续竞争。
1988年生效的《多边投资担保机构公约》所设立的多边投资担保机构是一个国际组织，具备国际法人资格，该机构通过担保合同，承保外国投资者可能在东道国遇到的非商业性风险，来保障外国投资者的权益。所谓非商业性风险，是指以下四种：货币汇兑险、征收险、违约险、战争与内乱险。一旦东道国发生此类非商业性风险，投保人即外国投资者遭受了损失，寻求当地救济未果，可向承保人即多边投资担保机构索赔。担保机构在赔偿委员会作出建议之后，赔付或同意赔付保险金后，就取得了代位求偿权，并有权向有关的东道国索赔。在这个投资争议解决过程中，对东道国而言，主体资格发生了巨大变化，从而也使得解决机制产生变化。按照该《公约》规定，取得代位求偿权后，将依照其附件二的规定进行。附件二的规定基本上依靠解决投资争端国际中心的规则。由此可见，这种复杂的技术过程，极大地削弱了东道国在解决投资争端整个发展中的权力。[page]
例如，美国能源投资公司在我国江苏省投资6500万美元，建立发电厂，并于九十年代初向担保机构投保了政治风险保险，包括地方政府不遵守从该项目建成后购买电力的协议条约的风险。1997年，政府拟对电价予以合理调整，这涉及该美国公司在江苏省的四个发电厂的电费调整，从而涉及违反先前与该美国公司签订的协议问题。经过两年半的协商，担保机构帮助解决了这一争议，在考虑到双方利益的基础上， 2002年5月双方达成和解，避免了索赔的风险。试想，假如索赔或赔付保险金完成，必然进入到代位求偿，并自然进入到附件二所规定的解决投资争端国际中心的规则。前述已知，我国对于提交至解决投资争端国际中心的案件持有保留。美国能源投资公司与地方政府之间的投资争议的性质，不属于提交给解决投资争端国际中心的投资争议范围。担保机构也知道，一旦到此地步，这个投资争议实在有点解决难度。中国本身也是担保机构的第六大股东。因此，促使双方通过和解来解决争议是明智之举。
1994年的《能源宪章条约》在削弱国家的权力方向上走的更远。该条约规定缔约方应遵守与投资者达成的协议。任何不遵守协议的行为都有可能无条件被投资者带上国际仲裁。
总之，主权的逐步削弱、限制或让渡，在争端解决机制的发展变化过程中清楚地显现出来了。争端解决机制逐渐与主权分离，这之间留下的空间也越来越大。主权的让渡，另一方面，也是一种延伸。延伸的结果，或者说延伸结果的主体，落向了诸多具备国际法人资格的国际性组织，例如解决投资争端国际中心、多边投资担保机构、世界贸易组织等。自然，对国际经济新秩序的挑战，也在此开辟了新的博弈领域。
第四章 争端解决机制的专业化趋势
上一章介绍了争端解决机制与主权的逐渐分离，诸多国际组织填补了这之间的空隙。这是争端解决机制专业化结构的一个重要方面。本章从三个方面，即与战争权、行政权以及司法权的分离，继续论述争端解决机制的专业化趋势，第四节简单评述争端解决机制的专业化趋势表现在国际投资的性质及其范围。
第一节 与战争权的分离
战争权是主权国家拥有的一项合法权力。二十世纪以前，战争权几乎不受任何限制，是一项绝对权力。如1840年英国基于鸦片这种毒品贸易对中国清政府的第一次鸦片战争。
二十世纪前后，战争权开始受到重大限制。1899年和1907年的海牙会议制定了《和平解决国际争端公约》，确定了在陆地和海上进行战争的详细规则，并尽量避免兵戎相见。1919年的《国际联盟盟约》严格限制进行战争的权力。1928年在巴黎签订的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》斥责用战争作为解决国际争端和推行国家政策的手段。一直到1945年的《联合国宪章》，把和平解决国际争端、禁止使用武力和武力威胁规定为其会员必须遵守的一项原则。[page]
争端解决机制与战争权的关系在苏伊士运河事件上标志了一个分水岭。1956年7月26日，埃及总统纳赛尔宣布将苏伊士运河收归国有，并保证苏伊士运河公司的股份所有者会得到补偿。同年10月，以色列、英国和法国军队进攻埃及。史称“苏伊士危机”。
再回溯一百年。1854年，埃及总督塞得·帕夏(Said Pasha)给予法国外交官雷塞布(Lesseps)两个特别许可，授权组织挖通运河的公司，以连接地中海与红海;该运河得对所有国家的船只开放;从通航之日算起，九十九年内该公司可管理业务。
1858年，苏伊士运河公司成立。经过十一年的开挖运河工程，花费计美元92，414，000，运河于1869年11月17日通航。1875年，英国人买下埃及在苏伊士运河公司的44%股份以后，该运河实际上由英国和法国的私人投资者控制。
在埃及总统纳赛尔宣布将苏伊士运河收归国有后，运河公司不承认国有化。而英法军队的军事进攻也未曾奏效。同年12月根据联合国的指示，在美国和前苏联的调停下，英法军队撤出埃及。次年3月以色列军队撤出埃及。
1958年7月13日，在世界银行的前身国际复兴开发银行的监督下，苏伊士运河公司与埃及政府签订协议。埃及政府补偿运河公司约81，221，000美元。国有化所引起的战争到此完全终了。英法两国的炮舰政策得不偿失，在现代国际社会也终于吃不开了。
当然，“苏伊士危机”的后果在更广大的国际背景之下有更深刻的影响。本文对此亦不再展开。
基于投资所引起的国际争端，采取战争或战争威胁的手段来解决已经行不通了。另一方面，争端解决机制本身的建立发展，也基本上消除了发动战争或战争威胁的企图。争端解决机制与主权国家的战争权基本分离。
第二节 与行政权的分离
行政权也是主权国家所拥有的权力，其表现形式及内容是非常复杂的。
本文在此讨论的对象是与国际投资争端有关联的外交保护权。外交保护权是国家行政权力的一个方面。争端解决机制排斥外交保护权，表现了其与国家行政权力某种程度的分离。
外交保护是指本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。如第三章第三节所述，外交保护是解决外国私人投资者同东道国之间投资争议的传统方法之一。当外国私人投资者未能依靠当地救济获得争议解决，又无其他方法可利用时，投资者就可能寻求本国政府的帮助，希望本国政府接受他对东道国的求偿，并通过外交途径解决。外交保护的主要特点是，将投资者与东道国之间的投资争议上升为国家之间的争议，在国际法水平上加以解决。这种方法更多的是取决于投资者本国政府的对外政策考虑，而不是法律本身。[page]
但是，发达国家常常按照其对外政策，借口“护侨”，滥用外交保护权，引起广大发展中国家的不满和反对。
此外，国际投资争端的外交保护权行使，也须受到诸多限制。也就是说，行使外交保护权还有许多待确定事项。有两个公认的规则，国籍继续规则和用尽当地救济规则，还有卡尔沃条款能否构成行使外交保护权的限制，以及相关国家可以通过双方协议约定。
国籍继续规则是指请求外交保护的投资者必须连续不断地具有其保护国国籍，它是国家行使外交保护权时首先必须遵守的规则。该规则包括两方面要求：一是投资者必须具有其保护国国籍，二是投资者必须自受损害时起至作出裁决或提出外交请求时止，连续不断地具有其保护国国籍，在此期间任何时候不具有其保护国国籍，不得享受外交保护。
在实践中，以国籍继续规则为基础，确定对自然人、合伙、公司及股东的保护。分述如下：
其一，对自然人的保护。对自然人的外交保护，国际实践确立的一般规则是，由自然人的国籍国行使外交保护权;对无国籍者任何国家均不得行使外交保护权;具有双重国籍者对第三国提出请求时，由该自然人与之有真实联系的国籍国行使外交保护权。
其二，对合伙的保护。根据传统国际法，当所有合伙人都是请求国国籍者，实践中的一般做法是，该国可以代表个别的合伙人依据其出资比例提出请求;通过双边协定约定，有时也可以把合伙类比为公司并适用有关确定公司国籍的标准，代表整个合伙人对东道国提出请求。
其三，对公司的保护。公司国籍国有权支持公司的请求。然而，确立公司国籍的标准，实践中非常复杂。简单地说，有成立地标准、主要利益标准或有效控制标准、成立地加主要利益标准。
其四，对股东的保护。由于公司的权利并不与股东的权利完全相等，公司国籍与股东国籍也不完全一致，实践中也非常复杂。
对外交保护权行使的又一前提条件是用尽当地救济规则。这是一项公认的国际法原则。
至于卡尔沃条款能否有效构成行使外交保护权的限制，也有待于澄清。卡尔沃条款包含两个基本内容：其一，规定因合约条款所引起的一切争议，均由东道国法院以国内法为准据法判定，反对国际仲裁或国际司法解决;其二，规定外国人因合约或其他原因所引起的要求，不能成为国际求偿，外国人须放弃诉求本国政府的外交保护，反对外国政府的求偿代位权，反对投资争议的外交干预。
最后，双边投资协定也限制了行使外交保护权。这实际上是相关国家政府对投资争议的预防措施。这种双边投资协定已构成相关国家国内法的渊源。因此，在投资争议上，已大大压缩了行使外交保护权的空间。[page]
现行的争端解决机制，如第二章所述，有多种形式，留给外交保护权的空间是极小的了。实际上，上个世纪七十年代开始，主要发达国家也借助海外投资保险制度作为重要补充。这个制度可以说是1988年正式开始运作的多边投资担保机构的幼小细胞。
海外投资保险制度是资本投资者的国家对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险。投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，导致投资者遭受损失，由国内该保险机构补偿其损失的制度。这套制度的特点是：海外投资保险由政府机构或公营公司承保，承保机构以保护投资为目的;海外投资者之投资须经东道国批准，且有利于资本投资国的经济;风险范围限于政治风险，即征用险、外汇险、战争与内乱险等。
美国、德国、日本的海外投资保险制度，对于投资保证合同双方当事人的基本权利与义务关系及其运作制度，有大体相当的规定。
首先，海外私人投资者向海外投资保险机构申请投保，经审查批准后，双方签订保险合同，投保人按章定期缴纳保险费。
其次，一旦发生承保范围内的风险事故，由海外投资保险机构根据保险合同向海外私人投资者赔偿损失。
第三，海外投资保险机构向造成该项投资损失的东道国代位求偿。
美国的海外投资保险机构为海外私人投资公司。该保险机构对投保人之投资东道国还有以下条件约束：东道国已与美国政府订立双边投资保证协定，东道国必须是发展中国家，国民收入较低。
根据以上的分析，多层次、多渠道的争端解决机制外交保护权构成了相当大的压制。实际上，争端解决机制与行政权的分离，对政府的行政权力也构成了某种程度的约束。如第三章第三节所举美国能源投资公司与中国地方政府的投资争议的例子。
第三节 与司法权的分离
争端解决机制具有国际法规范的性质。而主权国家的司法权，是属于国内法规范的性质。首先比较一下这两者在法学上的位阶。争端解决机制与主权国家的司法权，谁更具优先地位呢?更一般地说，国际法与国内法，哪个更具优先权的问题。这就涉及到国际法与国内法的优先权理论。
国际法学界对此存在三种不同的学说，并形成了两个派别。三种学说分别是国内法优于国际法、国际法优于国内法、国内法与国际法平行。两个派别，一派为一元论，另一派为二元论。一元论主张国际法与国内法属于同一个法律体系，二元论认为国际法与国内法是两个不同的法律体系。
国内法优于国际法的学说，属于一元论。该学说认为国际法是依赖国内法才得到其效力的，国际法是国内法的一部分，国际法作为法律与国内法属于同一个法律体系。这种学说的倾向在于无限扩大国家主权。第二次世界大战后，这种学说已被国际法学界逐步抛弃。[page]
国际法优于国内法的学说，也属于一元论。该学说认为，在国际法与国内法统一的法律规范体系中，国际法与国内法的冲突是较高规范与较低规范之间的冲突，国内法的效力低于国际法，因此，应该绝对服从于国际法。这种学说在当代西方国家的国际法学界影响很大，代表学者有英国的劳特派特，美国的杰塞普等。其学说主张的国际法高于国内法，贬低了国内法的作用，严重制约了国家制定和实施国内法的权利，严重损害了国家主权。
国内法与国际法平行的学说，属于二元论。平行论认为，国际法与国内法属于两个不同的法律体系，互不隶属，地位平等。这种学说将国际法与国内法的差异加以绝对化，认为两者处于截然分开的状态，忽视了国际法与国内法的内在联系。
然而，在具体实践中，既非绝对的一元论，也非绝对的二元论。例如，英国规定，国际条约只有经议会立法程序方能在国内适用。法国以不与国内法冲突为适用国际习惯前提，凡法国正式批准的条约，即使与国内法抵触，亦具有法律效力，不必再经过其他立法程序。
美国法律对国际习惯的适用无明文规定，但其判例曾将国际习惯作为国内法律对待。美国宪法规定，条约如同宪法为最高国内法律。但美国在判例中把条约分外不需经国内立法程序的自动执行条约和需经国内立法补充才可在法庭适用的非自动执行条约。唯有前者可以在美国优先于国内法适用。
德国规定法院可直接适用国际习惯，其效力在国内法之上。对条约适用的规定则类似于美国。
日本自二战以后的宪法规定，国际习惯具有国内法的效力。条约与国际习惯一样，不必经过特别的立法程序就当然具有国内法的效力。但条约与国际习惯是否与日本本国国内法具有同等地位或是高于日本国内法的效力，则不明确。
对国际法或国际条约、国际习惯的地位，我国未有明文规定是否直接适用，但显示我国优先适用条约的明显立法倾向。
另外，就国家主权的司法豁免权问题，也是存在着不同的做法。发达国家自上个世纪七十年代中期以后，出现了国内法优先国际法的倾向，用国内法代替国际法来处理国家之间的关系。美国1976年颁布的《外国主权豁免法》，英国1978年颁布的《国家豁免法》，加拿大1982年起实施的《国家豁免法》，1996年美国出台的《赫尔姆斯——伯顿法》和《达马托法》，都是这方面的典型。
中国在主权司法豁免上的态度是坚持主权豁免，同时在对等条件下可以放弃主权豁免。
根据以上情况，结合争端解决机制的性质与机制，可以说，争端解决机制对相关主权国家是适用的。也就是说，争端解决机制相对主权国家的司法机制，构成了另一种解决投资争议的方式。争端解决机制相对于司法权的分离，是确定无疑的。以下再讨论争端解决机制与司法权有关的几个方面。[page]
首先要说明的是，合约当事人的仲裁协议具有独立于合约的性质。我国《仲裁法》第十九条明确规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。我国《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。
英国和美国法院的判决案例确立了仲裁条款可以独立于其所依据的合同而不受影响的原则。例如，英国在二十世纪六十年代的“赫尔曼诉达文斯”(Herman V.Darwins)一案中，原告与被告签订有一项独家代理合同，该合同包含仲裁条款：“由本合同产生的争议应通过仲裁解决”。后来双方发生争议。赫尔曼将达文斯告至英国法院，指控达文斯违约。达文斯则请求法院终止审理。初审法官驳回了原告的起诉请求，指出：“如果合同从来就不存在，那么，作为合同一部分的仲裁协议也不存在。因为大合同中包含小协议”。这个意思是，主合同无效，那么，作为合同一部分的仲裁条款随之无效。原告不服，上诉至英国上议院。上议院推翻了原判，认定该合同中仲裁条款可以不依赖于其依据的合同而独立存在，裁定将此争议据合同规定提交仲裁裁决。
美国最高法院在1963年的“普里曼·平脱诉法拉特与康克林制造公司”(Prima Paint V. Flood & Conklin Manufacturing Co.)一案的判决中，也确立了仲裁条款可以独立于其所依据的合同而不单独存在的原则，即使一方当事人声称合同是通过欺诈的手段订立的，或合同无效。
作为最后手段，争议也可通过法院诉讼解决。这就牵涉到法院的管辖权的问题。假如当事各方愿意将争议提交给法院解决，各方须就法院的选择先达成协议。法院地的选择之所以重要，是因为同一争议在不同国家法院甚至同一国家的不同法院审理，结果可能不同。因此，了解有关法院地选择的原则与实践，有助于争议的事先预防和解决。
目前，许多西方国家倾向于尊重合约当事各方关于法院地的选择。在欧洲共同体主持下，1968年9月其会员国在布鲁塞尔签订了《关于民事及商事法院管辖权和法院判决公约》，也称《布鲁塞尔公约》。该公约进一步肯定了国际上合约当事各方有权选择法院地的原则。公约第十七条规定：“此类关于管辖权的协议应以书面文件做成或经文书确认，如合约事项属国际贸易或国际商业的内容，管辖权协议应符合当事各方知道或应该意识到的贸易或商业的习惯做法”。除明示接受法院管辖权外，公约第十八条规定，如争议当事一方在任何缔约国的法院应诉，便可认为该当事人暗示接受该法院的管辖权，尽管在通常情况下该缔约国对该争议可能不具有管辖权。然而，假如被告出庭的目的是向法院指出其不具有管辖权，此类应诉便不应认为是暗示接受该法院的管辖权。[page]
假如当事各方没有明确规定接受哪些法院的管辖权，该公约第二条作出规定：“除本公约另有规定，被告不论其国籍，只应在其长期居住的缔约国法院起诉”。这一规定有效地防止了原告在欧洲共同体国家选择对其有利的法院起诉的可能性。
尊重合约当事各方关于法院地的选择，不表明合约当事各方选择法院的绝对权。美国最高法院将可拒绝承认法院地选择条款的证据归结为，在谈判期间相关各方的欺诈，弄虚作假，执行该条款可能造成不合理和不公正的结果以及违反法院地的公共政策。同时却又建议对法院地选择条款持容忍与友好的态度。
英国关于法院地选择的政策和原则与美国的大同小异。
此处要再说一下卡尔沃条款。卡尔沃条款的中心在于坚持属地管辖权。南美国家为了吸引外资，跟上国际经济的发展潮流，对于处理国际投资争议，在坚持卡尔沃条款的立场上，有了较大的松动。就国际投资争议的管辖权，也逐渐接近发达国家的立场。
争端解决机制专业化趋势对主权国家的司法权的分离还表现在法律适用的选择方面。
仲裁地点应由相关当事各方在仲裁协议中作出规定，其适用的法律一般也应按照相关当事各方之约定。如果相关当事各方未作出法律选择，仲裁庭可按有关规则确定适用的法律。
倘若争端解决循诉讼方式，法院一般也尊重当事各方关于适用法律的选择。合约相关当事各方事先约定争端所适用的法律，可以增强当事各方的信心，也体现了合约自由。
可是，选择法律的自由并非毫无限制。许多国家的法律、判例及学者著述均主张适用法律的选择应与合约有某些自然联系。构成自然联系的因素包括合约的谈判、签订或执行的地点、签约当事方的义务所在地等。此种规定或主张的目的在于避免合约相关当事各方滥用选择适用法律的自由，规避某些法律的强制性规范。美国《统一商法典》规定，如果一项交易与哪个州或哪个国家有某些合理的关系，合约相关当事各方可协议选择该州或国家的法律作为规范权利与义务的准据法。在我国境内履行某些合同的外商投资协议当事各方，只能约定我国强制规定的法律作为准据法。这些合同包括中外合资经营合同、合作经营合同以及合作勘探开发自然资源合同。
最后，简单指出争端解决机制专业化趋势对主权国家的司法权的分离在裁决方面的表现。
目前，国际上被普遍接受的有关承认与执行仲裁裁决的公约是1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》，又称《纽约公约》。外国仲裁裁决的承认与执行，一般以互惠为基础。缔约国对《纽约公约》的声明或保留会构成仲裁裁决承认与执行的例外。《多边投资担保机构公约》附件二规定，每一个会员国均有义务承认裁决具有国内法院最终判决的约束力。[page]
第四节 争端解决机制专业化与投资性质
第二章第四节简单介绍了国际上的争端解决机制与机构。这些机制与机
构所面对提交的投资争议之投资性质与范围可能是不同的。换句话说，这些争端解决机制与机构所处理的投资争议有着自己的相对的专业范围。
世界贸易组织争端解决机制所处理的投资争议限于该组织各种协定之规定范围。其最具代表性的投资争议概念是指《与贸易有关的投资措施协议》。
该协议对于扭曲国际贸易的投资措施进行了列举，简述如下。
当地成分要求：投资者在生产和采购中必须保证一定比例的当地来源，或在其全部生产的价值中保证一定绝对数额的当地来源。
进口限制：投资者有义务限制其对进口零部件和产品的使用，或当有相似的当地产品时，有义务以当地产品替代进口产品的使用。
制造要求：投资者有义务生产特定的零部件和产品。
贸易平衡要求：依据有关法律或法规，要求外贸公司的出口额应达到其进口的一定比例，或将对零部件的进口与其他产品的出口联系起来，这种措施表现为与进口限制相联系的出口实绩要求。
国内销售要求：投资者有义务以低于世界市场的价格向东道国市场销售一定比例或价值的产品，类似于进口替代的作用。
外汇管制：限制投资者兑换外汇。
出口实绩要求：在投资初期，投资者必须承诺出口一定比例、数量或价值的产品。
汇款限制：投资者将利润、资本或其他收益汇回母国的能力受到有关法律或法规的限制，这种限制常同投资者的出口实绩相关。
技术转让要求：投资者必须在生产中采用有关的技术与工艺，或者必须转让给东道国公司。此项措施涉及出口、当地成分、国内销售、制造以及研究与开发等各项要求。
产品授权协议：母公司必须授权子公司广泛的管理权限，包括研制开发、产品设计、定价、营销、生产和销售服务。但此项协议并不包括出口要求。
鼓励措施：此类措施涉及到直接支付、补贴、国内税减免等会增加投资者收入或减少其投资风险的规定。若这些鼓励措施是以投资者进出口业绩为条件的，则将对贸易产生直接影响。
制造限制：投资者不得在东道国制造特定产品或某类产品。
外汇平衡要求：规定进口所需外汇的一定比例可以由其出口收汇提供，其余部分则必须自行筹集。
许可要求：规定投资者必须将类似于外国公司在东道国使用的技术，甚至无关的技术许可东道国公司使用。[page]
当地股权要求：外资创办的公司中一定比例股权应由当地公司持有或控制。此项措施在于确保当地投资者有机会参与经营管理。
《能源宪章条约》规定所的处理投资争议在于能源行业。多边投资担保机构最明显的特点是其代位求偿权。再包括《北美自由贸易区协定》，所有这些对投资争议安排的解决途径，都借助了解决投资争端国际中心这一平台。
投资的资本形式多样，被投的地方包括行业以及投资过程都有差异，产生的投资争议更是复杂。因此，以一个专业化的争端解决机制去处理是合理的选择，必然的发展。
