一、跨国公司的法律地位
作为国际投资法的基本主体，跨国公司的概念始终与国际投资联系在一起。跨国公司的经营全球化是国际投资发展的主要动力，显然，跨国公司对国际投资乃至国际经济都有着举足轻重的影响。跨国公司的法律规制不仅涉及跨国公司内部关系、行为守则与法律责任这些环节，还包括跨国公司的法律地位、法律关系与法律调整等问题。
(一)跨国公司的规模
在国际直接投资中，跨国公司无疑是最活跃的主体。国际直接投资在全球的生产与拓展主要是由跨国公司来完成的：1990年国际直接投资流入和流出总额分别为0.203万亿美元和0.233万亿美元，2000年国际直接投资流入和流出总额分别增加到1.27万亿美元和1.15万亿美元，分别比1990年增长了5.26倍和3.94倍;跨国公司对外直接投资的存量由1990年的1.7万亿美元增加到2001年的6.6万亿美元;2001年跨国公司的海外分支机构销售总额占全球GDP的1/10和世界出口总额的1/3。① 由此可知，跨国公司已成为全球生产与跨国经营的主体，是国际直接投资快速增长的主导力量。
根据联合国贸易与发展会议(UNTCAD)2002年《世界投资报告》的统计，全世界近6.5万家跨国公司1995年在直接投资地区开设的分公司已达85万个，拥有5,400万职工，总营业额为19万亿美元，相当于2004年世界贸易总额的2倍。该投资报告认为，以跨国公司为核心的“国际生产体系”在各国和地区出口竞争力及经济全球化中的作用越来越突出，外资直接投资则作为纽带连结着发展中国家的出口与跨国公司的活动。
跨国公司能够主导国际化经营的主要原因是：跨国公司的垄断优势、比较成本和交易费用等因素促进了跨国经营和外国直接投资的产生与发展。跨国公司所拥有的垄断优势通常体现在对专有技术的控制、对原材料来源的垄断、雄厚的资金与经济规模、对产品开发能力和销售渠道的控制等方面，这些因素促成了跨国经营或对外直接投资的实现。
(二)跨国公司的界定
跨国公司实际上为企业集团，由分布在不同国家的公司或企业所组成，因其跨国性质而必须具备一定规模，反映为一定的企业数量标准。根据联合国贸易与发展会议(UNCTAD)的统计，1995年全球共有约4万家跨国公司，27万家国外子公司;其中每一家跨国公司拥有的子公司，在20世纪90年代中期约为7家。② UNCTAD在2002年9月发布的《世界投资报告》则表明，到2001年全球跨国公司总数约为6.5万家，其海外分支机构约为85万家，③ 每一家跨国公司平均拥有的子公司或分公司约为13家。[page]
关于跨国公司的定义，实际上并无法律上的界定，但其含义在人们所达成的共识上还是清楚的。一般而言，跨国公司是由总部设在本国的母公司及其在国外设立的子公司、分公司和附属企业构成的企业联合体。具体而言，母公司是指通过拥有一定股权份额在母国以外控制其他实体资产的企业。控制的最低限度为10%以上的普通股权份额子公司是指另一实体直接拥有50%以上的股权，有权指派或撤换多数管理、经营或监督人员的东道国联合企业;附属企业是指投资者拥有10%以上，但不超过50%股权的东道国联合企业;分公司是指投资者在东道国完全拥有的非法人企业。④
关于跨国公司定义，联合国跨国公司委员会采用的“决策中心论”认为：跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何;这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的、可以具有一贯的政策和共同的战略;企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个以上实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。⑤ 这一定义为母公司应对子公司的债务承担责任提供了一定的依据。在国际投资实践中，子公司通常指被母公司拥有50%以上股权，但具有独立法律地位和管理任免权的东道国联合企业，其主要形式为合营企业、独资企业;分公司则是指在东道国独资的非法人企业，主要形式有常设机构或办事机构、合伙企业。
(三)跨国公司对国际投资的作用
关于跨国公司在国际投资中的作用，经济合作与发展组织(OECD)早在1976年的《关于国际投资与多国企业宣言》中就予以充分的肯定。该宣言第一条写道：“通过国际直接投资。跨国企业在国与国间有助于资本、技术与人力的高效利用，故能为本国与东道国带来实际利益。从而能在提高经济与社会福利的水平上产生重大效果。”
从多年的国际投资实践看，跨国公司的确通过直接投资给东道国带来资金与技术，而且其效果不同于商业贷款与证券投资。直接投资的流量是稳定的，并且更容易偿付，因为跨国公司投资的基本都是长期项目。一般而言，跨国公司的投资能为东道国提供出口市场，通过高科技使生产经营从国内市场转向国际市场，增加了东道国的生产能力、就业机会和贸易出口实力。同时，还为东道国提供了管理技术，使设立于东道国的子公司进入跨国公司系统，从而产生竞争性收益。
(四)跨国投资的特点
跨国公司在国际投资中的作用还表现于其对外投资的特点，具体有以下几个方面：[page]
(1)跨国公司对外投资有多种方式或途径供选择。包括新建投资、兼并与收购、各种类型的非股权安排等进入东道国的途径，其基础当然是向东道国投入可流动的有形资产。
(2)跨国公司投资的资金来源分为内部与外部两种。内部资金筹措是将作为股息留存的未分配利润用于投资;外部资金筹措则是指银行贷款或者通过发行股票和债券筹资。跨国公司融资不同于国内企业，其特点是面临着不同国家的资本市场的不同管制以及不同的外汇管理制度。显然跨国企业在融资渠道(资金筹措)方面具有明显优势。由于控股关系，可以在公司系统内部调剂剩余流动资金。由于跨国经营，既可以在母国也可从东道国的金融市场借贷，其方式可以是发行债券或者银行的长期借款，还可以选择有利的国际资本市场发行新股。发行主体既可以是母公司、也可以是子公司或控股公司。因此，跨国公司融资渠道多、选择余地大，所涉法律关系与政策也更加复杂。
(3)技术优势是跨国公司对外投资的决定性因素之一，亦是主要特点之一。这种优势不仅体现在技术投资或技术转让上，更体现在技术研究与发展上。但相对而言，跨国公司较少在发展中国家从事研发，这至少可以解释为什么跨国公司在技术转让中不愿对等反馈技术改进，而坚持单方回授条款。
(4)经济全球化与投资自由化，必然导致企业间的竞争加剧，因竞争之需要又引起全球规模的合并和收购浪潮，使得并购成为跨公司进入东道国市场的一种重要形式，所以跨国并购又导致外国直接投资的增加。不过跨国并购的大多数均在发达国家之间进行，其在发展中国家的作用极为有限，因为目标公司状况不理想。
(五)跨国公司对华投资
近年来，中国吸收外商直接投资的重要变化之一就是大型跨国公司的投资增加。20世纪90年代以来，著名跨国公司在中国开始进行大规模投资。目前，世界500家最大的跨国公司中，已有400家以上通过直接投资进入中国市场。⑥中国正在成为许多跨国公司的生产基地和研发基地。近年来已有通用、大众、IBM、微软、杜邦、拜耳、爱立信、摩托罗拉、朗讯、惠普等一大批世界著名的跨国公司在中国设立了研发中心。⑦ 在国际经济活动中，跨国公司不仅是国际经济法最活跃的主体，亦是中国涉外经济法的重要主体。
1989年，跨国公司在中国投资的子公司出口额仅占中国出口总额的9%，到2001年已增至48%，其中技术密集型产品出口比重从1996年的59%增至2000年的81%，⑧ 表明跨国公司在华投资企业的出口规模迅速扩大。近年来，跨国公司对华投资方式逐步从中外合资、中外合作走向外商独资或控股，从新建投资发展到并购本地企业或上市公司。从2001年开始，跨国公司在华投资的外商独资企业在数量上已超过中外合资企业。一些跨国公司还通过设立控股的外商投资股份有限公司在中国A股市场上市，或通过证券市场收购上市公司股权，表明其谋求介入中国资本市场的战略。[page]
跨国公司在华投资项目也从劳动密集型项目发展到资金、技术密集型大项目。2001年，跨国公司投资单项平均协议金额为2100万美元，大大高于20世纪80年代的969万美元和1994年的1380万美元;总投资1亿美元以上、协议外资金额5000万美元以上的项目明显增多;2003年，经国务院和国家有关部门批准的38个跨国公司投资主要项目总投资额超过120亿美元，一批知名跨国公司投资的重化、能源、汽车、电子等资金和技术密集型项目相继开工建设。⑨
(六)跨国公司内部关系
在跨国公司的母公司与子公司关系中，起决定因素的是它们之间形成的一体化的国际生产体系。这种关系在法律上反映为投资者与设立企业的股权关系。在实际运行中，该体系依靠各专业化子公司的分工为整个跨国公司体系提供服务。当然从法律人格看，国外子公司是相对独立的。
跨国公司的名称是复合性的，由一个母公司或总公司和若干个子公司构成。前者是总部设在母国(或本国)的投资者，后者是机构设在东道国的外商投资企业。因此，跨国公司在东道国体现为其设立的子公司或分公司，在母国或本国则指作为投资者的母公司或总公司。如果限于一个实体，跨国公司只能是指母公司或总公司，因为只有它们才能代表跨国公司。
虽然子公司与分公司均为跨国公司在东道国设立的实体，但两者法律地位不同。前者根据东道国法律设立，因而具有东道国国籍，在法律地位上独立于母公司;后者是总公司设在东道国的分支机构，不具独立法人地位，因此总公司须对其行为承担责任后果。虽然未经授权，分公司不能代表总公司，(表见代理除外)，总公司不一定为分公司行为承担违约责任，但仍应承担连带过错责任。因此，设立子公司有利于其不承担连带责任，而设立分公司则有利于其享受最惠国待遇。为了减少责任，跨国公司在国外以设立子公司为主。设立分公司的好处，除了具有外国法人地位外，还可作为外国人享受最惠国待遇。
母公司与子公司的天然联系在于子公司自设立起就开始存在母子公司的控股关系。在各种控制方式中，控股是最有效的一种方式。股权控制以公司法为基础，受到法律的保护，其法律效果是：母公司所占股权比例与其对子公司的经营决策权的大小成正比关系。控制主要是对生产经营的控制，包括增资扩股、产品开发、资金融通和公司高层人员更换等。
投资性公司是跨国公司在东道国本地化经营的体现，亦是其规避贸易壁垒，先行进入东道国市场并对所设子公司进行控股的决策，所以投资性公司也称控股公司。近年来，由于中国在外资立法与政策上均对跨国公司来华设立投资性公司持鼓励态度，以增加中国产品进入国际市场的机会和在中国的研发活动，投资性公司在华发展迅速，逐年发展。据统计，从1990年至2003年，跨国公司共计在华设立投资性公司241家。⑩ 跨国公司在国际投资中的扩展离不开投资性公司，其对跨国公司的作用主要体现在集中管理活动。[page]
从公司法角度，一个企业对另一企业的控制的基本方式就是股权控制，包括参股与控股两种方式。股权的比例决定了投资者在投资企业中的经营管理权，通常通过投票权或表决权来决定。股权比例的大小也决定股权控制程度的高低。跨国公司对其子公司的控制，也主要通过控股进行。股权在50%以上，为优势股权或多数股权，股权在20%至49%，也称质量参股。实际上，公司许多重大事项决策，只需要1/4的股权便可阻止重要事项的通过。
国际投资实践中，母公司常会为子公司的资金筹措，尤其是银行贷款提供担保。这意味着子公司到期无力偿还债务时，将由母公司承担连带的偿还责任。由资金实力雄厚的跨国公司为子公司债务提供担保，因减少了东道国金融机构的风险而为东道国政府所欢迎。从表面看，是母公司增加了债务风险，但在实质上相当于母公司给予子公司借贷或财务支持，其目的还在于控股，或者说强化了对子公司生产经营的控制。这是母公司控股的一种手段，而且并不会有多大风险。这类贷款一般都是投资前景良好的项目，亦是母公司跨国投资战略的一部分。鉴于母子公司之间的控股关系，子公司也不会转嫁债务风险。这反过来也给东道国银行予以启示，就是对子公司的贷款应寻求母公司的担保，如母公司不予提供，则表明项目风险较大。
二、跨国公司行为守则
(一)行为守则的性质与类型
关于制定规范跨国公司行为的国际规则的动议始于20世纪70年代。当时发展中国家对跨国公司的作用与活动持严厉批评态度，并与发达国家对跨国公司的管制问题产生了严重的分歧与争议，显然不可能产生具有法律约束性的国际标准。只有在OECD内部，1976年通过了《国际投资与跨国企业宣言》的区域性和准规范性文件。在此背景下，一些国家在联合国经社理事会主持下开始了旨在建立非约束性的跨国公司行为守则的努力与进程，并在其他国际性组织中也发动了建立跨国公司行为守则的进程。所制定的规则既然是非约束性的，因此具有“软法”的性质。
这类具有“软法”性质的守则有两种类型：一种是适用性较宽泛的、一般原则性的行为标准;另一种是旨在确定比较具体的有关跨国企业活动的行为标准。属于第一类守则的文件有1976年OECD的《跨国企业指导原则》，(11) 1977年国际劳工组织(ILD)的《关于跨国企业和社会政策的三方原则》，1980年通过的UNCTAD的《关于限制性商业惯例的准则》以及1983年联合国的《跨国公司行为守则草案》(未获通过)等。属于第二类文件的例子有：世界卫生组织于1981年通过的《母乳替代品销售国际守则》，国际商会(ICC)分别于1977年、1990年制定的《禁止商业交易中欺诈和贿赂行为》以及《可持续发展企业宪章》等。[page]
上述守则虽然是非约束性的，但在实践中已为许多跨国公司所采用，其中是有些守则吸取了某些行业的做法而形成了国际经营规则，例如ICC发展和修订的有关广告和销售方面的国际企业行为准则实际上就带有国际惯例的性质。
(二)跨国公司指导原则
在以上所有文件中，能反映跨国公司行为守则最基本的内容，也最有指导意义的首推OECD的《跨国企业指导原则》。其内容也就是设立跨国企业的活动准则，涉及信息披露、竞争规则、禁止贿赂、雇佣方针和技术转让等方面。从性质上说，该指导原则仅是提供给OECD32个成员国政府所自愿遵循的，而对跨国企业，并不直接具有拘束力。但OECD所有成员国一致同意由在本领土内经营的跨国企业遵守这些原则。1991年以来，OECD又开始对这些指导原则的内容进行审查，以进行修订和调整，并扩大其在国际投资中的适用范围。指导原则中的一些重要内容已为世界各国普遍接受，形成国际投资惯例。择其要点，分述如下：
(1)指导原则的性质。
这些指导原则规定了跨国企业在各成员东道国活动的标准，但遵守这些指导原则是自愿的，并不受法律上强制。
(2)属地管辖原则。
该指导原则第七条确定了对外国投资的属地管辖原则，即每个国家在其管辖范围内，有权根据国际法及所签国际协定，规定跨国企业的经营条件，设立在不同国家的跨国企业的机构应受这些国家法律的约束。
(3)禁止贿赂。
该指导原则规定不得向公务人员或者担任公职的人员直接或间接行贿和提供其他不正当的利益，并不得向公职候选人，各政党以及其他政治组织捐献财物。
(4)信息披露。
该指导原则要求跨国企业以适合于公众了解的形式，就整个企业的组织结构、活动、方针公布足够的情报资料，并且定期地公开发表财务情况，这些情报资料包括跨国公司母子公司(或分公司)的经营区域、企业销售额、企业集团的内部定价原则和财务资料中的会计方法等。
(5)关于竞争规则。
该指导原则首先要求跨国企业应遵守东道国制定的官方竞争条例与政策，同时要求企业克制由于滥用市场势力的支配地位而给市场竞争造成有害影响，例如，拒绝交易、滥用工业产权、歧视性定价等行为，并且还禁止参与卡特尔的限制性协定。
(6)关于雇佣政策。
跨国企业在东道国经营、应当遵守有关劳动关系和雇佣的法律、法令和惯例的规定。劳动用工应订立合同，就雇佣条件达成协议，并向雇工提供必要便利条件;在雇佣、解雇、付酬、培训方面，应对雇工不加歧视。[page]
(7)关于技术转让。
企业应最大限度地转让技术，同时又可以采用保护工业产权和知识产权的各种做法，通过许可证协议方式转让技术时应根据合理的条款与条件进行。
(三)行为守则的实施效果
实践中的情况是，大多数跨国公司往往是根据国际一致认同的标准而非公司独自规定的规范来制定公司的行为准则。因此，行为准则通常应是反映了普遍认可或达成共识的国际习惯做法。例如国际标准化组织(ISO)，其成员为各国标准制定机构。该组织制定的标准属于技术规范，并已为各国广泛接受，成为衡量公司管理实施系统的资格认定标准。相反，内容广泛和指导性的原则在公司经营中往往不受重视，只要这些原则不涉及实际经营问题或者决策程序内容，就不易被广大公司所认同与接受。例如联合国《跨国公司行为守则草案》的内容过于原则、空泛，因而至今未能通过，亦未在跨国公司经营实践中起到行为守则的作用。
国际劳工组织的《关于跨国企业和社会政策的三方原则》(以下简称《三方原则》)的宣言，则对企业的竞争行为予以了定义，对如何避免反竞争行为的国家规范和国际合作机制作了规定，而且为跨国公司规定了具体的雇佣和劳工条件标准，内容涉及促进就业、职业保障、培训、工资、津贴和工作条件、安全和卫生。该《三方原则》实际上是关于跨国公司社会责任所涉及的竞争政策和劳工问题的指导意见，由于是多国企业以及国内企业、政府和工人组织三方通过的，因此得到广泛的支持。
随着经济全球化的发展，跨国公司普遍存在着侵犯劳工权益的现象，例如延长工作时间，压低工资、无视劳动安全、缺乏劳动条件保障、医疗救治不足等方面。显然，国际社会应对跨国公司的行为予以约束，让其承担相应责任。跨国公司对劳工的责任突破了股东利益至上的公司法理论，而强调公司的社会责任论。根据社会责任理论，企业在确保股东利益的同时，还应该对其员工、消费者、供货商以及对环境等非股东利益相关者负责任，即公司在实现股东利益的同时，也要尽可能地考虑对其他利益相关人的利益。根据这一理论而形成的保护企业劳工权益的国际劳工标准已成为约束跨国公司行为的重要国际规范。
三、跨国公司的法律责任
(一)关于跨国公司责任的不同理论
关于跨国公司的责任问题，实践中有几种不同理论和处理方法：(1)有限责任原则。其理论依据为：母公司与子公司是各自独立的法律实体，根据公司法基础的有限责任原则，股东责任仅以其出资额为限，而公司责任则以其全部资产来承担，所以应将公司责任与股东责任加以区别，母公司不应为子公司的债务承担责任。(2)统一实体责任。其核心是将母公司与子公司视为一个企业实体来承担责任。这种观点并无法律或法理上的依据，而是基于跨国公司本身应包括母公司及其子公司的事实，所以认为应将跨国公司看作一个统一的实体，该实体中的任何经营机构或组成部分所产生的责任均可归责于该实体的整体，并可由母公司或总公司为代表。(3)“刺破公司面纱”(piercing the corporate veil)理论。该原则来源于美国早年的司法判例，其要义为：虽然法律上承认母公司与子公司是两个独立的法律实体，但如果子公司受母公司的支配和控制而不具有独立性时，就可以认为子公司仅为母公司的“外壳”，以否定子公司之独立人格，由母公司承担子公司的债务责任。(4)代理理论。其依据来自大陆法系中民事代理的法律后果：如子公司事实上作为母公司的代理人，则可以依据代理法原则让母公司对子公司的行为负责。[page]
(二)跨国公司责任的法律分析
对跨国公司而言，设立子公司可以使母公司的财务风险限定在其出资范围之内，即以其投入子公司的资本为限。但近年的发展趋势是控股的母公司有义务为其海外子公司的行为承担责任。承担责任的理论依据有两种：一是英美法系中的“刺破公司面纱”理论;二是大陆法系中的代理或侵权的直接责任理论，亦称“公司人格否认”(disregard of corporate personality)。前者是公司法理论，后者是民法或侵权法理论。
东道国采用有限责任原则可使外国投资者分散投资风险，有利于吸引跨国公司前来投资，虽然有限责任理论有时会不利于对债权人的保护，但对于减少投资风险和稳定投资环境方面仍具有不可替代的作用。在对外国投资者的保护方面，各国目前都实行国民待遇原则，使跨国公司享有与东道国投资者平等的权利。如对本国的投资者实行有限责任，就不应要求跨国公司承担连带责任，否则会对外国投资形成歧视。因此，一般情况下仍应对跨国公司实行有限责任原则，中国的公司法亦基本采用该项原则。(12) 只有在例外或特定情况下方可采用“刺破公司面纱”或“公司人格否认”原则。
母公司对子公司的直接责任可能在产品责任案件中被适用，根据《美国产品责任法》，只要产品有缺陷，对消费者和使用者存在不合理的危险，并给其人身或财产造成伤害或损害该产品的生产者和销售者就都必须对此负责。因此，如果母公司是具有不合理危险的缺陷产品的制造者、设计者、销售者，那么它作为侵权人就必须直接承担责任。(13) 此外，根据法国有关破产问题的法律规定，如果子公司的资产被用于母公司的利益，母公司就要对子公司的债务承担责任。(14) 根据直接责任理论，如果母公司未能干预或监督子公司的经营活动，也会被认定对其国外子公司的侵权行为负有责任。母公司在诉讼中通常会行使有限责任的抗辩权，而法院则以上述承担连带责任作为有限责任的例外。
如果子公司的债务为合同之债，虽然“资本不足”也可成为母公司承担责任的理由，但适用范围十分有限。如果子公司从事的是危险活动，就很可能以此作为母公司承担责任的理由。美国司法实践中，还出现以“违反正当程序”作为适用“刺破公司面纱”的法律理由。通常是指母子公司之间的非正常交易，对交易条件不公平，如高价买进、低价销售，故意将亏损留在子公司，利润转移至母公司，使子公司成为空有虚名的外壳，或者母公司与子公司的资产不当流动或混同等。(15)[page]
根据跨国公司行为守则中所确定的原则，跨国公司也应承担与其经济实力、地位作用相适应的社会责任。在追求利润最大化、维护股东利益的同时，跨国公司应当对相关利益群体和社会公共利益承担相应的社会责任。尤其是跨国公司控股的子公司从事高度危险或严重污染的生产经营，导致他人受到严重损害的，而其子公司的财产又无法承担全部责任时，这种情况下就不能对其适用有限责任原则，而应使母公司承担其应有的社会责任。显然，在特定情况下采用“刺破公司面纱”原则，将有利于遏制跨国公司滥用公司独立人格制度来谋取不当利益，使其无法逃避社会责任。
中国司法实践中并未采用“刺破公司面纱”理论作为追究母公司责任的依据。中国法院不以判例为法律渊源，法律对此亦无“公司人格否认”的规定。出现上述情况，在中国司法实践中有时也会以“虚假或无效民事行为”为由来追究投资人的责任。2005年10月修订的《公司法》第20条第3款的规定在一定程度上借鉴了上述理论，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。
(三)“刺破公司面纱”理论
1.理论依据
根据OECD1976年通过的《国际投资和跨国企业宣言》以及之后制定的作为该宣言附件的《跨国企业指导原则》，跨国公司母公司在一定情况下应对其公司的债务承担责任，尽管母公司与子公司在法律上彼此独立，这实际上是采纳了美国判例法中关于“刺破公司面纱”的原则。关于在什么情况下适用于该规则，目前比较接受的观点是“实质关系说”。按此理解，“假如母公司与子公司间的关系依其行为并非具有独立的两个法人资格的实质关系，子公司便应视为母公司的分支机构，从而不能独立承担法律责任，而母公司必须对其行为负责”(16)。实际上，“刺破公司面纱”原则的运用应受到严格限制、否则会动摇公司法意义上的有限责任原则。
2.含义与要件
“刺破公司面纱”的含义是指，如果子公司因资本不足而不能应对可以预见的、并且可能对其产生的诉讼请求时，法院就会揭开公司面纱，并剥去这个有限责任;这种情况更可能发生在侵权案件中，而且必须是母公司有效地控制了子公司的经营决策，而子公司的设立又是用来在国外经营本身就是危险的活动。(17) 由此可知，美国法院通过“刺破公司面纱”原则追究母公司的责任应符合以下条件：(1)子公司侵权且资不抵债;(2)母公司有效控制子公司决策权;(3)子公司从事高风险营业活动;(4)跨国公司滥用公司独立人格。[page]
所谓“资本不足”是指，母公司所投入的资本与子公司经营业务的风险相比显得数额太小，即子公司的资产总额与其所经营的业务及所含的风险明显不相称，使子公司资本不足以承担赔偿责任。尽管从公司法角度而言，只有出资不足才会在应出资数额范围内承担责任，但出资不足与资本不足并非一回事。前者是指注册资本范围内的不足，而后者是在注册资本范围之外应当增资的问题。
在确定母公司应否对子公司债务承担责任前还应区别债务的性质，即究竟是合同之债、还是侵权之债，或者是两者的竞合。一般认为，侵权之债更容易使母公司承担责任。因此“刺破公司面纱”原则主要适用于侵权之债或者是违约与侵权的竞合之债。
(四)跨国公司责任纠纷的管辖权
关于跨国公司责任纠纷案件的处理，从国际投资法角度，应指东道国对跨国公司有管辖权，因为跨国企业营业地及经营活动在东道国境内。从国际公法角度，管辖权属国家主权，也以属地管辖权为基础，并优于属人管辖权。对管辖权的法律解释有广义和狭义之分，狭义仅指司法管辖权，广义则还包括法律管辖与行政管辖。法律管辖是指法律适用范围，基于一国投资法没有域外效力，当然仅指东道国的法律适用。从跨国公司角度，其一切经营活动在东道国境内进行，所以应当遵守东道国法律。行政管辖是指东道国政府对外国投资活动行使的有关审批、登记、税务、监管等方面的行政管理权力。
对跨国公司管辖权的核心问题并非仅对子公司的管辖，亦涉及对母公司的管辖问题。实质问题是母公司是否必须为其海外子公司的行为承担责任。司法程序上体现为东道国境内的原告在本国或在投资者母国起诉跨国母公司。如果子公司资产不足以承担赔偿责任，通常原告就不会在东道国境内起诉母公司，因为这一判决是无法通过司法协助在海外投资国得到执行的。必须首先解决的问题是该国法院是否被认为是适合的管辖地点。在本国公司作为被告的情况下，西方国家(例如美国)常会主张实行“不方便管辖原则”，这样海外原告便不能获准在跨国公司所在国家起诉。所基于的理由通常为：涉外的私人利益很大程度上依赖于在东道国进行诉讼，事故发生地或侵权行为地以及相关证人、证据来源大多数都在东道国，如在美国诉讼就无法出现等。但这些均为程序问题，只有审理此案才会涉及母公司应否承担责任的实体问题。
对于跨国公司在华责任纠纷案件，中国法院都具有管辖权。根据中国现行司法制度，中国法院对此类案件的管辖都是属地管辖，因为投资经营活动发生在中国境内。跨国公司责任纠纷案件有时亦会在投资国与东道国之间产生管辖冲突问题。在中国，涉外民商事案件的管辖冲突，是指对同一案件同时或分别由中国法院和外国法院或境外法院行使管辖权。这种冲突主要是因为纠纷当事人起诉时的选择法院所引起，实践中主要包括以下几种情况：[page]
(1)外国公司对中方当事人起诉后，外国法院已受理该案，中方当事人就同一案件在中国的法院对外方起诉。对于这一类案件，中国的法院均予以受理，而且对外国法院的判决不予承认和执行。原则上，只要这类案件的客观事实与中国存在法定连接点，凡是中国法院有权管辖的案件，一般都会积极行使管辖权。具体的法律依据为：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院请求或者当事人申请人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”(18)
(2)同一当事人就同一案件同时或先后在外国法院或中国法院提起诉讼，对于这类案件，中国法院应否行使管辖权，中国法律未作规定。实践中，对于此类一事两诉案件的管辖权通常是严格掌握的。由于涉外商事诉讼的特殊性，中国法院并非一概采用国内民事诉讼中的“一事不再理”的原则来处理，而是根据不同情况区别对待。一种情况是：对于涉外案件当事人已在境外法院起诉而正在进行中的案件，如再行在中国法院起诉的，可按“一事不再理”的原则不予受理，因为受理这类案件有悖于司法公正原则。另一种情况是：原告在外国法院起诉后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同一案件和同一被告，向有管辖权的中国法院起诉。这类案件发生的背景是中外两国间没有相互承认对方法院判决的司法协定，或者在中国无法申请承认和执行外国法院的判决，为了使判决得到执行而采用“一事两诉”的方法。对于这类“一事两诉”的案件，中国法院不会按“一事不再理”的原则来处理，而会允许当事人再行起诉。因为外国法院的判决未经我国承认，不具有域外法律效力，而只能在中国法院管辖的诉讼中作为事实来看待。当然，如果中国与有关国家存在相互承认和执行判决的司法协定，对两国间的“一事两诉”的案件则应按“一事不再理”的原则处理。
