生父死亡后 她应由谁抚养

[案情]

1998年5月，张某与曾某协议离婚，双方协议3岁的婚生女儿曾小燕（化名）由曾某抚养。同年底，曾某与陈某再婚，曾小燕与他们共同生活。2006年10月，曾某因病去世。随后，陈某找到张某，要求张某将其亲生女儿曾小燕领回抚养，遭到拒绝。2007年3月，陈某向法院提起诉讼，称自己与曾小燕无血缘关系，曾小燕在其生父曾某死亡后应由其生母张某抚养，请求法院判令张某领回其亲生女曾小燕。

[分歧]

该案审理中有两种意见：一、曾某去世后，陈某与曾小燕之间不存在法定的权利义务关系。而张某作为曾小燕的生母，在曾小燕父亲曾某去世后，是她当然的法定监护人，应该切实履行其监护职责，对曾小燕进行抚养教育。二、拟制血亲关系并不因曾某的死亡而消灭，故应驳回原告诉求。

[评析]

笔者同意第一种意见，理由是：

一、生父母对其子女的权利义务是第一位的。

民法通则第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”从法律上看，生父母对生子女是基于血缘关系所产生的一种法律关系，这种关系决定了生父母对生子女是第一位的亲权、亲属关系。同时，婚姻法第三十六条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”据此，父母离婚后，子女不论归父或母抚养，也不论生父母是否再婚，其与不由其直接抚养的子女之间仍然存在法定的权利义务关系。再婚配偶对对方带来的子女本无抚养教育的义务，继父或继母基于婚姻关系的形成客观上充当了生母或生父抚养子女的帮手，但继父或继母并不因此而成为已确定的抚养关系的一方当事人或共同一方当事人，也不因此就产生对继子女的法定抚养义务。因此，生父或生母对其子女的权利义务关系仍然是第一位的。

二、法律关于继父母与继子女间拟制血亲关系的规定并不能用来调整继父母与生父母之间的关系。

婚姻法第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”对此，有观点认为，如果继子女受到继父或继母的抚养教育，则该子女与继父或继母就产生父母子女间的权利义务关系，法律已将这种拟制血亲关系置于自然血亲关系的同等法律地位。因而，继父母与受其抚养教育的继子女间的拟制血亲关系，不因生父或生母去世而自然消除；此种情况下，继父或继母仍有抚养的义务。

笔者认为，这种认识没有正确理解婚姻法第二十七条第二款的立法本意。继父母和继子女的关系，是基于子女的生父或生母的再婚行为而产生的姻亲关系。婚姻法第二十七条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”的规定，意在确定此种情形下没有血缘关系的继父或继母与继子女之间的权利义务关系，与生父母子女关系（血亲）相同。该规定主要在于根据继父或继母对与其共同生活的继子女尽了抚养教育义务的客观事实，确定继父或继母对受其抚养教育的继子女在需要赡养扶助时的权利，以及继承遗产的权利，此立法原意在于贯彻权利义务对等的原则。从该规定中不能解释出继父母对继子女有如同生父母一样的抚养权，从而使继父母处于与生父母对生子女相同的法律地位的含义来。

三、生父（母）死后，继母（父）有权要求生母（父）将子女领回抚养。

如前所述，生父母对子女的抚养、教育是基于血缘关系、履行法定监护职责的应有义务；而继父母与继子女是基于姻亲关系所产生的一种事实上的抚养关系。当姻亲关系与血缘关系、事实关系与法律关系发生冲突时，当然是后者更应得到法律的支持。正因为这样，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定：“生父与继母、生母与继父离婚时，对曾受其抚养、教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。”此规定贯彻了血缘关系第一位的原则，同时还明确了如果继父母同意继续抚养继子女，则也可以由其抚养，以有利于未成年人的健康成长。否则，仍应由生父母抚养。所以，笔者认为，再婚配偶在其对方死亡的情况下，由于与对方带来的子女只存在一种共同生活的事实姻亲关系，而不存在法定的权利义务关系，如果他（她）不同意继续抚养曾受其抚养教育的继子女，他（她）可以要求继子女的生父或生母领回其亲生子女自行抚养，继子女的生父或生母则没有任何理由予以拒绝。生父或生母提出自己的抚养条件不如继父母的，从前述可知此抗辩理由与继父母以血缘上的法律关系要求其领回子女抚养的诉请是不对等的，同时也于法无据，当然不能获得支持。