离婚后子女抚养的归属

在确定父母离婚后父母与子女的关系后，应该关注的是子女抚养的归属。在父母离婚以后，子女随何方生活，直接关系到子女的利益，是离婚案件当事人双方容易发生争执。处理这类情况应该从子女最大利益原则的角度出发，找到最有利的解决方法。

　　我国法律在这方面相关的规定是婚姻法第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”，在最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(1993年11月3日)的司法解释中对有利于子女健康成长，保护子女合法权益结合父母双方的实际抚养能力和条件等具体情况进行阐述。

　　在现实生活中，对于子女归谁抚养问题，往往容易发生争执。一是父母双方均要求子女随其生活，二是父母双方均不愿意子女随其生活。上述现象均不符合我国婚姻法律的规定。根据《婚姻法》第29条第三款的规定和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(1993年11月3日)规定，为了有利于子女的健康成长，保护子女的合法权益，结合父母双方的实际、抚养能力和条件等具体情况，对子女抚养的归属问题，采用下列几种原则来予以确定。

　　(一)哺乳期内的子女抚养

　　哺乳期内的子女抚养以随哺乳的母亲抚养为原则。所谓哺乳期一般指婴儿从出生之日起至二周岁为止。这样的规定是有利于哺乳期内的子女可以在母亲身边，随时可以受到很好的哺乳照顾。但是对于这种规定也有例外情况存在，最高人民法院司法解释规定的：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;有抚养条件不尽抚养义务的而父方要求子女随其生活的;因其他原因，子女确无法随母方生活的。

　　根据我国婚姻法第29条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”所谓哺乳期一般指婴儿从出生之日起至二周岁止。如果在此期间内离婚，应首先考虑子女与其母共同生活。当然，这也不是绝对的，如果母亲患有久治不愈的传染性疾病或严重疾病的;母亲有抚养条件不尽抚养义务的;母亲被判处较长徒刑等，人民法院也可调解或判决子女与其父亲共同生活。对于哺乳期内的子女随母方生活，母亲不得推卸责任;同样，母亲不宜或不能与子女共同生活时，父亲也不得推卸责任。如果父母双方协议抚养二周岁以下的子女，人民法院也应当予以准许。

　　(二)哺乳期后的子女抚养

　　首要原则是由父母双方协商，协商不成，再由人民法院根据子女的权益和父母双方的具体情况判决。不论是协商还是判决，都要考虑父母双方的思想品质、抚养能力、生活环境以及与子女感情联系方面的因素，特别是10周岁以上的未成年子女有自己的选择权。当父方和母方发生争执的，抚养子女的条件基本相同的，双方均要求子女与其共同生活，但是子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女的照顾孙子女或外孙子女，可作为子女随父或母的优先条件予于考虑。在有利于保护子女利益的前提下父母双方可以协议轮流抚养子女的。具体而言，可以分为以下步骤解决：

　　1.由双方协商，协商不成，再由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决，不论是协议还是判决，都要考虑父母双方的思想品质、抚养能力、生活环境、子女感情联系等方面的因素。对于10周岁以上的子女选择随父随母生活的权利不仅限于父母对其随父随母生活发生争执时行使，(注：参见夏藏《离婚诉讼中的未成年人保护问题》《民主与法制》1997年第4期)而且笔者同其他人的观点一样，应在修改的婚姻立法上明确夫妻离婚时对年满10周岁以上的子女随父还是随母生活，应征求和考虑子女的意见。如果出现父方和母方均要求子女随其生活的情形时，一般应优先考虑已做绝育手术或丧失生育能力的一方;随其子女生活时间较长的一方;无子女的一方;有利于子女身心健康的一方。这样有利于计划生育，有利于子女的健康成长，有利于养老育幼，减轻社会负担。

　　2.对于父母双方抚养子女的条件基本相当，父或母均要求共同生活的，但子女单独与祖父母或外祖父母共同生活多年的，而祖父母或外祖父母又有负担能力的，可作为子女随父或随母生活的优先条件考虑。3.在有利于保护子女合法权益的前提下，可予以准许父母双方协议轮流抚养子女，但是笔者建议应在婚姻立法上具体规定协议轮流抚养的条件，协议轮流抚养的期限，协议轮流抚养的方式等，以便使父母双方遵照法律，履行义务。

　　(三)抚养关系的变更如果子女随其父或母一方共同生活一段时期后，父母的抚养条件发生重大变化或者子女要求变更扶养关系，可以通过父母协商变更;协商不成需要变更方可向法院起诉。法院可根据与子女共同生活的一方患严重疾病或伤残无力抚养子女;与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为;或与子女共同生活对子女身心健康不利;10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力等情况来确定子女抚养关系的变更。笔者建议在婚姻立法上增设关于子女抚养关系的变更条款，采用列举性和概括性的立法，这样便于人民法院在处理抚养关系的变更之诉时，既有变更抚养关系的具体条件规定，又有对未涉及到的抚养关系变更的新问题处理的灵活性规定，使变更抚养关系的立法条款更加周密和严谨，使子女的抚养问题更加落到实处。