导读：离婚协议约定父母一方拖欠子女抚养费应向对方承担违约责任的，对方有权依照合同法主张违约金。具体数额由法院综合判断酌定。
案情
2012年12月10日,原告张某与被告于某协议离婚，在离婚协议中关于子女抚养及探视的约定为：双方婚生女由原告抚养，被告应于每月15日向原告名下的某银行卡支付抚养费2000元；在不影响孩子学习、生活的情况下，被告每月可以前往原告处所探视孩子两次；被告不按时按照本协议约定支付孩子抚养费，应承担相当于该费用2倍的违约金。离婚后，孩子由原告抚养。但被告在离婚当月支付抚养费2000元之后未再支付，累计拖欠抚养费1万元。原告多次索要无果，便诉至法院，要求被告依约支付违约金2万元。
裁判
江苏省南京市秦淮区人民法院经审理认为，原、被告均为完全民事行为能力人，签订离婚协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，故双方所签协议合法有效，被告应按照离婚协议履行给付抚养费的法定义务。原、被告在离婚协议中对于抚养费给付及违约责任作出明确约定，现被告迟延给付抚养费，构成违约，理应承担违约责任。但被告未及时给付，对原告造成的经济损失有限，而双方约定的违约金过分高于原告损失，根据公平合理原则，结合当地经济状况及被告经济条件，对违约金酌情降低至5000元为宜。法院判决：被告于某一次性给付原告张某违约金5000元。
双方当事人均未上诉，一审判决生效。
评析
据统计，本院近年来审理的涉子女抚养费纠纷案件中，离婚双方对于抚养费的约定一般限于抚养费金额，鲜见违反约定不支付抚养费的违约责任内容。故本案所涉父母因拖欠子女抚养费而产生的违约金纠纷，是一起相对特殊的案例，值得探讨。
1.子女抚养费违约责任的合同法适用问题。
有人认为，婚姻案件是具有较强人身依附性的纠纷，与合同法调整的平等主体之间的民事纠纷性质不完全相同；特别是父母对未成年子女的抚养义务的履行，因其与身份关系直接相关，履行状况也受父母经济条件、子女实际需要等因素的影响，与单纯财产上的债权债务关系存在差别，如简单套用合同法上的违约责任条款不合情理。
找法网认为，婚姻关系虽与合同法调整的一般民事法律关系有一定区别，但离婚协议的性质在法律上仍系合同的一种，经双方合意产生，应受合同法调整。另，婚姻法司法解释(一)对于协议离婚中纠纷的处理原则、处理方式以及对离婚协议性质的认定中也已对上述问题予以明确。因此，当事人不履行离婚协议义务或履行协议义务不符合约定的，理应承担合同法上的违约责任，违约金条款应适用于离婚协议，对双方均有法律约束力。
2.向抚养人给付违约金有利于对未成年子女的保护。
抚养费的主要功能是保障未成年或无法独立生活的子女的健康成长，追索抚养费的权利主体一般是未成年人或法律上规定的不具备独立生活能力的子女。但本案原告不是未成年子女而是婚生女的母亲，其主张的不是抚养费，而是违约金。据此，有人认为，即使离婚协议适用合同法，父母一方违反对子女的抚养义务，也不应向抚养人承担违约金，法律不会允许抚养人从子女的抚养费中获利，这与抚养制度的设计初衷不符。
但找法网认为，合同法能够适用于本案，判令被告支付违约金具有基础的法律依据。违约金的设立是为了保证债的履行，督促债务人依约履行义务。本案被告无论基于何种原因，长期不按约定支付抚养费，均可能加重原告单独抚养的经济负担，影响原告对未成年子女的抚养和照顾水平，当然会对未成年子女的成长造成影响。判令被告向原告承担违约金，以经济制裁方式督促被告履行约定义务，考虑到了对未成年子女现实利益的保护。
3.调整违约金标准应考量当事人损失及经济状况。
按照合同法规定，如当事人认为合同约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，可以请求法院予以增加或适当减少。法院在处理民事合同纠纷案件中，通常以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。
本案中，被告提出2倍的违约金约定标准过高，请求予以减少。法院认为，被告拖欠抚养费造成的后果，是原告作为抚养一方将子女的日常费用先行垫付，并未实际影响到原告及其子女的正常生活，原告也未能举证其实际损失。拖欠的抚养费并未使离婚协议的对方遭受较大的经济损失，故仅基于损失来认定违约金过高依据不够充分。那么应当参照哪些因素衡量酌定违约金数额呢？法院最终基于抚养纠纷所涉的人身和财产利益关系，参照最初抚养费的设定标准，充分考虑到当地经济状况、被告经济条件以及被告将来要继续给付抚养费的特殊性等因素，酌定违约金为拖欠抚养费总数的一半为宜。本案宣判后，法官将相关法理、情理予以释明，当事人表示服判息诉并主动履行，法律效果良好。
