摘 要：事实婚姻和非婚同居同属于非法律婚姻形式，地位上的相似及称谓上的混淆使得二者常作为相互的替代词而使用。实际上二者存在一些联系也有明显的区别，本文主要从二者的概念、法律调整的理论依据和立法规制三个方面进行比较研究。
关键词：事实婚姻 非婚同居 比较
婚姻原本是男女双方之私事，基于私权自治原则，应该由男女双方自由决定，国家公权力不能介入。但是婚姻的结合，不仅与当事人有关，而且还关系到子孙后代以及第三人利益甚至整个国家社会秩序的稳定。因此，法律就严格规定了婚姻成立的要件，符合这些要件的，则成立法律婚姻，不符合则不能成立。事实婚姻和非婚同居都是欠缺婚姻成立要件之一或多个要件的非法律婚姻，因它们这种非法律婚姻地位的相似性以及称谓上的混淆[1]等原因使得事实婚姻和非婚同居常常作为相互的替代词而使用，其实二者虽有联系但区别更是明显的，本文拟从以下几个方面对其作出比较。
一、事实婚姻和非婚同居的概念比较
事实婚姻的概念在我们国家的婚姻家庭中是有发展渊源的，而非婚同居的概念只在学界有所讨论，立法中还没有涉及。
目前，关于事实婚姻的概念一般采1979年2月2日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中的定义，“是指没有配偶的男女未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”该概念实际上是确定事实婚姻符合结婚的实质要件而只是欠缺形式要件，而既不符合结婚的实质要件，又不符合结婚的形式要件的情况，在过去称为“非法同居”，但是2001年12月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中已将同居关系前的“非法”二字删除。也就是说现在统称为同居关系。但是这一学理上的通说也因其具有的不合理性而受到了挑战。[2]笔者认为，法律婚姻之所以成为法律婚姻，是因为它符合法律规定的婚姻的实质要件和形式要件。形式要件在我们国家目前来说是登记，登记的主要目的在于将当事人结婚的合意提交国家登记机关，以取得法律的确认从而得到法律的保护。而事实婚姻是当事人没有把双方结婚的合意提交国家登记机关，只是一种事实上的状态。因此，法律婚姻和事实婚姻的最重要区别就是是否履行了法律的程序，与实质要件是否符合没有直接的关系，事实婚姻既包括当事人符合结婚的实质要件，只是没有履行形式要件的婚姻，又包括实质要件和形式要件都欠缺的婚姻。这样一来，也能解决刑法中“重婚罪”与民法中的矛盾冲突，使整个法律体系和谐统一，因而事实婚姻的概念中就除去了“没有配偶”这一限制性条件。综上，事实婚姻的构成要件包括：男女双方主观上有结婚的合意，客观上没有进行结婚登记以夫妻名义共同生活，并得到公众认可。[page]
非婚同居这种社会现象由来已久，但是在20世纪60年代之前，一直受到社会的抑制、道德的非难和法律的禁止，但是在20世纪60年代中后期以来直至现在，非婚同居现象在世界范围内都呈与日俱增的发展势态：美国最新发布的人口统计报告表明，在20世纪最后的10年美国非婚家庭的数量长势迅猛，由1990年的320万户增加到2000年的550万户，其中40%的非婚家庭有子女；[3]法国国家统计局数字显示1968年3%的夫妇不登记结婚，而到了1998年，接近于200对，相当于每5对夫妇中就有一对夫妇不登记结婚；[4]英国至1996年底，18-50岁女性选择与男性同居的占23%。非婚同居的大量增加致使许多国家改变其传统的态度，开始对非婚同居进行法律上的规范和调整。非婚同居概念的界定是对此进行规范和调整的基础，从表面上看，似乎所有婚姻以外的同居都可称为非婚同居，或许就是因为这种朴素的理解造成了对事实婚姻和非婚同居的混淆。但是法律“需要以无害于社会和他人的非婚同居生活为标准”[5]对非婚同居的概念进行界定。非婚同居无害于社会和他人，因此应符合结婚实质条件，还不能违背社会普遍的价值观念，因此只应包含男女异性双方，另外，同居与婚姻的区别在于男女双方皆无婚意。因此笔者认为非婚同居的概念应为：符合结婚实质条件的男女双方，没有结婚的意思而结成的生活共同体。它的构成要件包括：（1）双方当事人完全符合结婚实质条件的男女双方，即男女双方必须是自愿的，且均达到法定的婚龄，没有法律所禁止之情形；（2）双方都没有结婚的意愿，不愿去婚姻登记机关依法履行登记手续，也不愿承担婚姻的责任和义务。（3）同居生活要公开且达到一定期限。同居只有达到了一定的期限，才能被视为一种比较稳定的两性关系。
通过上述的分析，可以看出事实婚姻和非婚同居在概念上存在着许多区别。（1）二者最重要的区别在于是否有结婚的意思。事实婚姻的当事人双方有结婚的合意，虽然没有去履行登记这一法定形式要件，但是男女双方内心的真实意思都是双方互相结为夫妻且共同生活。非婚同居中双方当事人之所以选择这种方式，很大程度上就是为了逃避婚姻所带来的束缚，他们没有结婚的意思。（2）事实婚姻当事人中既有完全符合结婚实质要件的，也有的一方或双方不符合结婚的实质要件的情况，而非婚同居强调“非婚”和“无害性”是一种比较自由的生活方式，当事人双方均符合结婚的实质要件。（3）有无时间限制不同，事实婚姻不存在时间限制，因为事实婚姻的成立往往与时间长短无关。而非婚同居多有时间限制，这种结合的持续存在能使社会看来，它是稳定的，证实未婚配偶间的起初所表示的爱情，而使这种结合关系得以充分发展并且肯定下来。[6]（4）二者虽都要求公开，但公开的程度不一样。事实婚姻要求比较高，这种关系要被群众所认可。而非婚同居的公开更多地出于一种诉讼法中证据的考虑，非婚同居当事人如能证明自己的非婚同居关系，那么非婚同居甚至是可以相对“隐密”的。[page]
事实婚姻和非婚同居在概念上有诸多不同，但还是有一些难以区分的相似情况，比如符合结婚实质要件的男女双方较长时间地生活在一起，却无从推定是否有结婚的意思，而周围的群众也不知悉。法律的目的当然是按当事人的意思去进行调整，但是法律并不总能圣明地推究藏于当事人内心的真实意思，那么法律在无法推究时，只能按照公平正义的理念选择一种。
二、对事实婚姻和非婚同居法律调整的理论依据之比较。
要探寻对事实婚姻调整的依据存在的原因，一方面，事实婚姻的存在与我国的传统习俗有着密切的关系，自西周以来，结婚仪式采“六礼”之制直至明清，由于深受传统习俗的影响，民众普遍重仪式而轻登记，婚姻登记制度的贯彻始终受到传统习俗的顽强抵抗，[7]到现在甚至有的地方的群众还认为只要举行了仪式就是已经结婚了，而不问是否已履行登记手续。在这种传统观念的影响下，当事人之间的这种“婚姻关系”往往受到社会习俗乃至社会舆论的调整，使得他们间的关系能够像法律婚姻的夫妻一样，因此他们也不必非要那张纸去证明彼此的关系；另一方面，事实婚姻又是一些人经过理性思考后的选择，事实婚姻可以使这些人获得相对的自由，减少法律婚姻带来的束缚，是现代人追求自由和效率的一种表现。不管是传统的影响还是现代的理性，事实婚姻的大量存在都是一个不容回避的社会现实问题，即使法律不作出任何规定，当事人诉诸法院时，法官也不能以没有法律明文规定而拒绝受理这类案件。首先，意思自治的个体有一种从众或沿袭传统的基本心态，这种心态既是民事当事人遵循传统的心理基础，也是立法者尊重民商法律的稳定性、继承性所立足的文化心态，基于对传统习俗的尊重应当适度承认事实婚姻；[8]其次，基于对婚姻的事实先行性的尊重也应适度调整事实婚姻，事实婚姻的存在产生了婚姻的实质内容，因此就对以“事实婚姻”为中心的当事人双方、其子女、亲属乃至社会都具有一定影响力。在尊重事实的基础上制订的法律才能得到良好的遵守，法律的规范性作用才能得到发挥，如果法律对已存在的这种事实一味漠视，而过于苛求形式，则难免本末倒置；最后，基于对人的保护尤其是对弱势者的保护也应对事实婚姻进行适度调整，既然人们选择了事实婚姻，那么在婚姻过程中必然要产生当事人双方间的关系、父母子女间的关系以及与第三人间的关系等，如果法律不予调整，很难保证各方面利益的平衡。
非婚同居虽然由来已久，却仍没有得到我们国家的法律调整。法原则上拒绝承认非婚姻结合具有法律关系的性质，而且不给予法律保护，这样做的理由是维护婚姻和家庭的利益。[9]长期以来，我们传统的观念认为婚姻是当事人同居生活的唯一合法形式。非婚同居的出现，既打破了传统的婚姻模式，也给家庭带来了冲击。这也是不能够回避的，但是非婚同居的存在又是具有合理意义的：（1）非婚同居现象是个人基于本身的自由而选择的一种物质生活方式，根源在于人的个性，而与社会及他人无关。在越来越崇尚个性、非婚同居日益普遍的今天，很难再用过去的道德规范来评判这种行为；（2）离婚率的逐年上升，使许多人不愿选择结婚这种方式，逃避婚姻，以远离离婚；（3）非婚同居能够节约成本。结婚、离婚都需付出比较高昂的成本，而非婚性行为不需支付这些成本，而且有效的避孕措施已降低了非婚性行为意外怀孕的危险，非婚同居的当事人可以不再生育孩子。另外，非婚同居的当事人也可节省开支，从而获得经济上的效益。[10]非婚同居既然有其存在的合理性，而且在社会现实中的确也大量存在，那么法律就不应坐视不管。世界各国的法律也逐渐从单一调整非婚生子女的法律地位转向全面调整非婚同居关系。法律调整非婚同居的理论依据在于：（1）对人的权利的尊重。人有选择自己的生活方式的权利，非婚同居是符合婚姻法中婚姻自由原则的，不结婚的自由是婚姻自由的应有之意。而且法律从未禁止过无害于他人的非婚同居，非婚同居行为也就成为当事人自由选择生活方式权利具体化的形式之一。[11]人的这种选择自己生活方式的权利的要旨不在于使权利人得到利益，而在于对与权利人相对的其他人的行为的禁止、限制。[12]因此法律基于对这种权利的保护，应当对非婚同居进行适度调整；（2）对事实的尊重和保护弱势者利益。[page]
从以上的分析我们可以看出，事实婚姻和非婚同居都具有事实先行性，且都需要注意对弱势一方的利益保护，非婚同居虽不如事实婚姻的影响大，但是它对于当事人双方、与其子女、第三人都会产生一些法律关系，需要法律来进行调整，弱势者在非婚同居中尤其是非婚同居结束时，显然处于劣势地位，在通过其他途径不能恢复正义时，以法律的手段重新分配非婚同居当事人的权利就成为正义的要求。[13]当然，对事实婚姻进行法律调整侧重于对传统习俗的尊重，而对非婚同居进行法律调整则更倾向于对人的权利的尊重。
三、事实婚姻和非婚同居立法规制之比较
因为事实婚姻和非婚同居都是法律婚姻之外的一种存在形式，因此对于二者的规制都不能与法律婚姻等同，否则有损于婚姻登记制度之严肃性。因此，法律对事实婚姻和非婚同居的调整应把握一个“度”，既不能与婚姻等同，又不能不保护，即法律采取既不提倡也不禁止的中立态度。同时对事实婚姻和非婚同居这二者的法律调整也不宜相同。因为事实婚姻当事人有结婚的合意，有如同婚姻一样生活的共同愿望，而非婚同居当事人没有结婚的意思，不希望受到婚姻束缚。鉴于此，对事实婚姻的调整要比非婚同居深入一些。
目前我国的立法对事实婚姻的立法规制体现在2001年《婚姻法》修正案第8条“未办理结婚登记的，应当补办登记。”显然，我国的立法只是对符合结婚实质要件的事实婚姻当事人进行非常有限地调整——通过补办登记而成为法律婚姻。这种补办登记显然是赋予当事人的一种权利，可以补办以使事实婚姻的效力最大化——等同于法律婚姻，补办结婚登记应该有溯及力，从双方当事人均符合结婚实质案件时开始具有法律婚姻的效力；也可以不补办，未补办登记的，按解除同居关系处理。[14]因为我国事实婚姻的概念一向是建立在符合结婚实质要件基础之上，因而对不符合结婚实质要件的事实婚姻当事人也无从调整，笔者认为，对事实婚姻应该分情况进行不同的处理。符合结婚实质要件的当事人应当赋予补办结婚登记的权利，在事实婚姻和法律婚姻的转化中建立一个桥梁，使事实婚姻有补正为合法婚姻的可能；其他的事实婚姻，法律只对因共同生活而产生的效果进行同于法律婚姻的规制，如同居义务、忠实义务、婚姻生活的负担等，而对非以共同生活而产生的效果，法律不应进行同于合法婚姻的规制如配偶身份的取得、财产继承权，子女的婚生、婚姻解除权等。
对非婚同居的立法规制在我国还是一个立法空白。英美法系虽然将鼓励婚姻作为公共政策的基础，但是对于非婚同居却越来越少有批评。对于非婚同居的调整一是通过契约，非婚同居当事人可以自行确定权利义务；二是通过其他的公平救济方法。同居者间的财产关系要遵循财产法的一般原则，同居者的动产和不动产所有权、房屋的居住权，由一般的契约法或信托法来决定，如没有明示契约，法院应查询当事人之行为，从行为中决定是否有默示契约，适用“实际交换价值原则”或衡平救济一法定信托或推定信托来解决。[15]同居者间没有相互继承权，但可以设立遗嘱，如没有遗嘱，生存的同居者在经济上依赖死去的伴侣则可申请合理的经济供给。同居者间也没有相互扶养之义务，但是双方都有义务抚养子女，非婚父亲不会自动具有亲权（parental responsibility），他可以通过与非婚母亲签订协议或向法院申请指令来获得亲权。[16]北欧的国家对非婚同居的态度更加开明，1968年丹麦正式同居及其解除法案第29条赋予非婚同居在所有法律领域内，具有与结婚相同的法律效力，瑞典既承认婚姻关系，也承认非婚同居关系，法律提供不同的保护方法，这一选择性的法令明确规定同居伴侣达到一定期间的给予承认和保护。德国、法国、意大利、加拿大等国家在判例中也赋予同居者部分婚姻权利。[17]笔者认为，非婚同居是当事人双方为了逃避婚姻而选择的一种生活方式，对他们的保护自然不应等同于婚姻，否则保护也是一种束缚。因为非婚同居更多体现人的一种自由权利，法律应允许他们订立协议自主调整双方之间的关系与其子女及第三人的关系。如没有订立协议，则按一般的法律原则进行调整。当然非婚同居也可以转化为婚姻，因为非婚同居双方当事人都符合结婚的实质要件，只要进行登记就成为合法婚姻，但是非婚同居不同于事实婚姻，前者的登记是不具有追溯力的，婚姻成立的时间只从登记之日起算，因为双方原本无结婚的合意。[page]
事实婚姻与非婚同居难以区分的情况下，法律应本着照顾“无过错方”和保护弱势者利益的精神，在事实婚姻和非婚同居中择一进行调整。
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