一般情况下，丈夫不能作为强奸罪的主体，但是在特定情形下，丈夫也会构成婚内强奸罪的主体。
1、关于丈夫强奸罪主体的认定：
我们认为，夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情下，丈夫不能成为强奸罪的主体。
但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。
2、举例说明：
1992 年11 月，被告人王卫明(化名)经人介绍与被害人钱某相识，1993年1 月登记结婚，1994 年4 月生育一子。1996 年6 月，王卫明与钱某分居，同时向上海市青浦县人民法院起诉离婚。同年10 月8日，青浦县人民法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方未曾同居。1997 年3 月25 日，王卫明再次提起离婚诉讼。同年10 月8 日，青浦县人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方当事人对判决离婚无争议，虽然王卫明表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留 上诉权利，但后一直未上诉。同月13 日晚7 时许(离婚判决尚未生效)，王卫明到原居住的桂花园公寓3 号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与之发生性关系，遭钱拒绝。被告人王卫明说：“住在这里，就不让你太平”。钱挣脱欲离去。王卫 明将钱的双手反扭住并将钱按倒在床上，不顾钱的反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与钱发生了性行为。致钱多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚，被害人 即向公安机关报案。
3、人民法院认为：
被 告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议。虽然该判决尚未发生法律效力，但被告人王卫明与被害人已 不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告 人王卫明的犯罪罪名成立。被告人关于发生性行为系对方自愿及其辩护人认为认定被告人采用暴力证据不足的辩解、辩护意见，与庭审质证的证据不符，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条第一款的规定，于1999 年12 月21 日判决如下：被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉。
4、裁判理由
就本案而言，被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔提出上诉，其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说，因被告人王卫明的行为，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下，被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪，并处以刑罚是正确的。
P.S.案例来源：《刑事审判参考》
理论学说
P.S. 以下内容仅供理论层面的研究探讨,不代表法意之意思表示。
婚内强奸罪的认定
1、婚内强奸行为发生时间的特定性
婚内强奸罪只能在合法婚姻关系存续期间，依法可以免除同居义务的特定情况下成立。
具体指：
（1）双方已经登记结婚，但未同居，也未曾发生性关系，而女方反悔，要求离婚的。在此期间，如果丈夫采用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性关系的，该行为构成婚内强奸罪。
（2）夫妻感情确己破裂，并且长期分居的。在分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系的构成婚内强奸罪。
（3）离婚诉讼期间(含一审、二审期间)。国外把此时的婚姻状况称为分居或别居，指夫妻双方中止同居义务，但保留其婚姻关系的制度。一些国家把分居作为离婚的必经阶段，是配偶意图结束婚姻关系的意思表示。我国婚姻法未规定分居制度，但由于同居义务是以夫妻之间的情感为基础和纽带的，基于婚姻的自然属性和人类理性的考虑，提起离婚之诉时应认定妻子的同居义务己解除。此时，若丈夫违背妻子意志，采取暴力、威胁手段强行与妻子发生性关系的构成婚内强奸罪。具体来说，离婚诉讼期间是指，自夫妻一方或双方向人民法院提起离婚诉讼之时起至人民法院判决生效时止。只要夫妻一方或双方提出离婚的诉请，不管法院是否受理，判决是否生效，也不管是在一审或者二审期间，但在特殊情况下，如妻子受到丈夫或第三人强制，精神严重胁迫或者其他威胁时，期间的计算应始于妻子明确向丈夫表示离婚的意愿之时。
（4）女性患病期间或过度疲劳或精神遭受严重打击情绪不佳时，丈夫违背妻子的意志强行与妻子性交的可以构成婚内强奸罪。
（5）在依法可以免除同居义务的其他合法理由之下，丈夫强迫妻子性交的构成婚内强奸罪。
2、罪与非罪的界限
根据社会危害性的大小可将婚内强迫性行为分为“侵权型”和“犯罪型”两种。婚姻关系正常存续期间，丈夫违背妻子意愿，采用轻微的暴力、威胁手段强行与妻子发生性交的，由于情节显著轻微，社会危害不大，可不认定为犯罪而仅构成侵权。而“犯罪型”婚内强奸，指以下情形：婚姻关系正常存续期间，在依法可以免除同居义务的特定情形下，如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了相当的严重后果的;或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，其性质已超出一般侵权的界限，达到了犯罪的程度，对此可定为婚内强奸罪。因为使用严重暴力的婚内强奸在目的、手段、后果、对被害人造成的伤害等各个方面，比起普通强奸，除了披有一层婚姻外衣以外，并无本质差别。
对于上述“侵权型”和“犯罪型”的两种婚内强奸行为可以采用不同的法律救济方式。对“侵权型”的婚内强奸行为施以民事救济。民事责任的实现方式主要是让侵权人承担财产责任和非财产责任。对“犯罪型”婚内强奸行为施以刑事救济。可适用“婚内强奸罪”定罪量刑。但在追究刑事责任时，可以从行为发生的时间、地点、行为人的目的和动机手段、被害人的态度等方面综合考察后，比照普通强奸罪从轻、减轻或免除处罚。
总而言之，在认定婚内强奸行为是否构成犯罪问题上，我们应该严格把握。既要看到夫妻间的感情基础，又要考虑行为发生的时间，地点，行为人的目的、动机行为的情节等等。也就是说婚内强奸罪只能是有限成立。至此，我们可以给“婚内强奸罪”下个定义：婚内强奸罪是指在合法的婚姻关系存续期间，在依法可以免除同居义务的情形下，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子的意志，强行与之发生性关系，情节严重的行为。
