试论平等权的内涵
李忠夏
一、平等权的观念
平等的观念具有悠久的思想源流，一直以来，平等的观念总是和不平等的观念交织在一起。根据“万物皆有定分”的自然秩序论，社会不平等被赋予自然的色彩。平等和平等权的观念总是和不平等的观念联系在一起，一起演变发展。就是因为社会普遍存在着不平等的现象，人们追求平等的努力才从来没有停止过。然而，人们究竟能不能最终达到完全平等?机会的平等、条件的平等及结果的平等能否同时实现?形式上的平等与实质上的平等是否能够结合在一起?人们最终追求的到底是什幺样的平等?等等，诸如此类的问题却仍然困扰着人们。
近代资产阶级革命时期，资产阶级启蒙思想家为了反对封建专制和封建特权提出了“天赋平等”和“自然平等”的理论。1776年美国独立，发表了《独立宣言》，宣言第一次将资产阶级思想家的理想变为法律的原则。1789年法国大革命，发表了《人权宣言》，第一条宣布：“在权利方面，人们是而且始终是自由平等的。”许多启蒙思想家对平等权有精辟的论述。卢梭对民主国家的平等所作的经典性的解释是：“平等，这个名词决不是指权力与财富的程度应绝对平等;而是说，就权力而言，则他应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使;就财富而言，则没有一个公民可以富的足以购买另一人，也没有一个公民穷的不得不出卖自身。”①卢梭的平等思想是其政治思想的核心。洛克也认为，自然状态是一种平等状态，同种的和同等地人们生来就无差别的享有自然的一切同样有利的条件②。他们都认为，平等权是一种自然权利，是人们与生俱来的，人人生而平等。然而，霍姆斯却说：“对于那种追求平等的热情，我毫无尊重之感，因为这种热情对我来说，只是一种理想化了的妒忌而已”。哈耶克认为：人生来就极为不同，人人生而不同，作为一种对事实的陈述，“人人生而平等”的说法就显然与事实相悖③。莱昂·狄骥认为，法律规则对每个人所要求的义务和责任是不同的，每个人的才干和具体情况也不尽相同，由此，人们是以不同方式遵从社会关联性，这正揭示了人类绝对平等的概念是如何的谬误。④他们对“天赋平等”提出了质疑，人们对平等权的认识进一步深化。
二 平等权的分类
要把握平等权的内涵并不是一件容易的事情，借助平等权的分类应该是一种比较好的方法，我认为以下三种分类对于认清平等权的内涵颇有助益。[page]
(一)形式意义上的平等和实质意义上的平等
在平等权的分类中，对形式意义上的平等和实质意义上的平等加以区分是至关重要的。
有学者将平等的内涵划分为两点：无差别和按比例。他认为“无差别”是不论人们之间是否存在事实上的差别，但只要他是人类的一员，就应该平等的无差别的享有一些最基本的人权，这是一种绝对的平等。而“按比例”则首先承认人是有差别的，人应该得到与自己身份相称的待遇，这是一种相对平等，这种相对平等从内容上体现差别，也就是说以一种形式上的平等来达到本质上的平等。①也有学者指出：形式上的平等，即宪法对各个人所保障的、各自在其人格的形成和实现过程中的机会上的平等。这种平等实际上并不问站在现实起点上的各个具体的“人”是否真正具有对等的实力等前提条件，当然更不问自由竞争之后的结果是否可能达至平等。然而，人们却在各方面存在着天然的差别，形式上的平等无视人的差别，存在着先天的缺陷，现代宪法或多或少的吸收了实质上平等的原理。所谓实质上的平等，主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式。②在日本，有学者曾经这样指出：“对于法律面前的平等来说，其重要之处在于，平等作为近代民主政治的理念并不是实质上的，而是形式上的。……只有这样形式上的平等，才和自由联结在一起。”③他们认为，平等保障自由比什幺都重要。进一步说，为了能使自由本身充分的发挥其自由的效能，每个人所具有的具体特质在任何意义上都不能和自由保障关联在一起。要确保做到这一点，自由的主体在形式这个意义上必须是完全平等的。所以平等的观念实际上就意味着主体的平等，其决定于主体的抽象性，且必须是形式上的平等，这对自由的保障是十分必要的。此外，人还存在着个性和能力的多样性。要保护如此之个性和能力的多样性，还要让其充分的得到发展，重要的途径只能是保障自由。为此，平等决不能成为阻碍个人个性和能力得以发展的障碍物。平等只要保障站在起跑线上的个人机会均等就可以了，只有形式上的平等，对自由的保障来说，才是真正必要的平等。然而，有学者指出，形式上的平等主要是从抽象的法律人格的意义来要求平等的对待一切个人的，全然没有考虑到现实中各人所拥有的经济和社会地位，故经济和社会的不平等被置之一旁而不顾。随着社会问题的严重化，有学者指出，实有必要在一定程度上对形式的平等加以修正，以次推进实质上的平等。实质性平等的保障需要通过国家积极干预才能实现，实质性平等的内容，是要通过国家权力的干预，来消除国民之中的经济与社会的不公平。但是，所有平等权权利效果的范围，应当停留在能消除由自由以及形式上的平等带来的弊端之程度上。④哈耶克认为：只有一般性法律规则和一般性行为规则的平等，才是有助于自由的唯一一种平等，也是能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。自由必然会在很多方面产生不平等。要求法律面前人人平等的实质是，尽管人们在事实上存在着差异，但他们却应得到平等的待遇。然而，个人的能力及潜力存在着广泛的差异，这是人类最具特色的事实之一，不论环境如何重要，不能忽视这样一个事实：人人生而不同，从这一点出发，如果给予他们平等的待遇，即形式上的平等，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。⑤由此可见，之所以承认形式上的平等和实质上的平等的分类，在于人作为具体的人，存在着先天的差别，形式上的平等在法律上给予人们一律平等的对待，这样，从人们存在着很大差异这一事实出发，其结果必然是导致人们事实的不平等，然而如果承认人们之间的差异，给予人们差别对待，会使人们在结果上实现平等幺?这是难以预测的，如果给予差别对待而不能使人们最终实现平等，那幺这种差别对待，还有什幺必要幺?我们要实现的到底是一种什幺样的平等?形式上的平等与实质上的平等之间不仅不同，而且还相互冲突，形式上的平等反对合理的差别，如果规定合理的差别，必然会破坏形式上的平等，反之，则无法实现实质上的平等，我们只能实现其中的一种平等，二者无法兼得。但是，这里有必要区分合理的差别和不合理的差别，国家不能以要使人们更加平等为借口来实行各种歧视，为自己的歧视性政策提供合理的依据，反之，由于人们存在着差异，国家也不能以实现形式上的平等为借口，而拒绝给弱者提供保护，而一律与强者“平等”对待。因此，实际上法律中已经对形式上的平等和实质上的平等进行了一定的结合，它一方面规定法律面前人人平等，一方面也规定了一些对弱者的特殊保护，如《妇女权益保障法》等。但是，在法律面前人人平等和每个人之间在能力等各方面存在的差异之间的冲突上，却始终无法得到解决。[page]
(二)立法上的平等和适用法上的平等
有的学者也将这种分类称为形式上的平等和实质上的平等，他认为，平等从法律的角度来看，可以分为法律面前人人平等和立法上的平等。前者指公民在适用法律上一律平等，谁也没有超越法律之上的特权，后者指法律在分配权利和义务对所有的公民都平等的对待，不承认谁有优越的地位。法律面前人人平等是一种现实性的原则，而立法上的平等则是一项理想性的原则。他把这两种平等观念分别称为“形式平等论”和“实质平等论”。他认为这两种观念都有一定的合理性和可行性，同时，又都有一定的局限性和不足之处，比较现实的选择是把“形式平等论”与“实质平等论”有机的结合起来。①传统对平等权的认知，如法律面前人人平等，是将平等权适用在法律执行上，即“法律适用之平等”。这种偏向形式意义的平等，要求执行法律的机关不能因该法律所规范对象的差异，而实行不同的规范标准。这种注重形式的平等权的理论，并不能清晰了解法律本身应该如何实践此平等权利的内容。倘若一个法律本身即不公平(例如采取种族歧视，男女不平等政策)，那幺透过毫不打折扣的法适用平等，是足以加重此恶法造成的弊害。因此，在本世纪30年代时，德国已兴起一种新的理论：要求立法者亦必须遵守平等权，而且在违反平等权时法律曾因违宪而无效。本来，魏玛宪法第109条规定，法律面前，人人平等。但是，传统的理论，仍认为这种平等只是法律适用之平等罢了。由于受到美国宪法及瑞士宪法学理的冲击，以及基于魏玛宪法异于以往宪法之特性，德国宪法学界便开始将平等权的拘束对象，转加诸立法者身上。1925年两位德国学者莱布厚兹及阿达，分别出版了同书名的《法律之前的平等》之论着，提出平等权亦应该拘束立法者的新理论。莱布厚兹也宣称，此乃平等权意义的转变。主张新理论者认为，若平等权不能有效的拘束立法者，那幺宪法的平等权就形同虚设。为了拘束立法者的违反平等权利，宪法亦拥有审查法律有无违反平等原则之权限。因此，新理论明白的提出，宪法平等权，不仅是法律适用之平等，同时也是“法律制定之平等”。②我国很多学者都曾认为，所谓法律面前人人平等就是公民在适用法律上的平等，而在立法上却不存在平等。但随着研究的深入，这种观点已经慢慢被“立法上的平等”所代替。现在看来，立法上的平等，对立法者拘束已经成为一种趋势，但关键是应该怎样实现立法上的平等，立法者在制定法律的时候也要考虑人们之间存在的差异性，同时也就应对立法者的权利进行一定的限制。如果在立法上不能做到平等，公民即使做到在适用法律上一律平等，也仅仅实现的是一种实际上的不平等，因为其法律在前提上就是不平等的。[page]
(三)机会的平等、条件的平等和结果的平等
有学者认为，机会平等的出发点仅仅在于废除封建身份制度和特权制度，要求人们参加自由的竞争，保障人们在各种社会活动的起点上的平等，又称形式上的平等，然而这种平等实际上并不问站在现实起点之上的各个具体的“人”是否有真正具有对等的实力等前提条件，当然更不问自由竞争之后的结果是否可能达至平等。而条件的平等则是依据各人的不同属性采取不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障，又称为实质上的平等。而对于结果上的平等，他指出，国外宪法学界存在不同的看法。日本的芦部信喜教授认为，实质上的平等旨在纠正由于自由竞争中机会平等所引起的现实的不平等结果，为此，实质的平等即相对于机会的平等而言的结果的平等。而小林直树教授等学者认为，实质上的平等不同于结果的平等，后者主张所有的人决胜时必须站在同一终点线上，这有可能招致无视生活过程中努力或才能的差别的一种恶的平等。①还有学者认为，机会平等是个人均有竞争的资格，条件平等是保证人们从同一起点出发，结果平等是个人的最终结果的相同,社会平等中最重要的是机会平等，政府和法律为保障机会均等而作出的种种措施，通常被人们称为“积极的差别待遇”②。这两位学者对于机会平等和条件平等的认识刚好相反。其实，关于机会平等、条件平等和结果平等的分类主要是基于以下的思路：法律规定了人们行为的同一尺度标准，要求人们按同一标准行事，然而人与人之间在性格、能力、环境(家庭环境和社会环境)等先天条件上存在着差别，如果按同一标准行事，会导致事实上的不平等，由此，要对这种形式上的不平等导致的事实上的不平等进行一定程度的纠正，给人们提供一种实质上的平等。因此，在此，我倾向于结果的平等理应是相对于机会上平等而言的实质上的平等，即达到这种平等后理应是最终结果上的平等，因为，如果将最终人们站在同一终点线上做为结果上的平等，其实从逻辑上分析一下，也是一种不平等，法律在承认人们存在差别的前提下给人们以合理的差别待遇，以给人们提供实质上的条件的平等，但人们之间的差别仍然存在，在这种条件下，人们无法实现最终结局的平等，而且，只有承认这种最终结局的不同，才是对付出了不同的努力的人们的一种平等。
在此，我要得出的结论是：以上的分类其实并非是绝对的，只是在帮助我们认清平等权的内涵，而且这些分类之间也并不是存在明确的界限，往往可以融合，只是从不同的角度提出不同的名称。我们现在追求的平等理应是追求形式上的平等与实质上的平等的一种并存，它们之间是相互冲突的，二者无法得兼，但是舍弃任何一种平等都是让人无法接受的，也不是完整意义上的平等，但在一定程度上使二者并存却是可以做到的，由此，二者的并存与一定程度的结合从而可以达到一种近似的平等。因为，绝对意义上的平等现在看来是不存在的，我们只能去追寻一种更为合理的相对的近似平等。所谓近似的平等，就是指在形式上的平等和实质上的平等没有办法一起实现的情况下，而在二者之间找到最好的切合点，从而使个人的能力能达到充分的以及平等的发挥。法律做为人民共同意志的结果，实际上虽然法律面前人人平等会因为人与人之间的差异而导致事实上的不平等，但也只有按照人们共同意志结果的法律行事，才能最接近于平等，而在法律中规定合理的差别对待，也可以使人们由于存在差异而导致的不平等降至最低。[page]
三 平等权的内涵
关于平等和平等权的涵义，存在着各种各样的说法，大致有以下几种：
资产阶级学者主张的法律面前平等的原则包括三个方面的含义：(1)立法上的平等，即“公民都有权亲自或经由其代表去参与法律的制定”;(2)适用法律上的平等，即所有公民受法律的平等保护;公民在触犯法律时，在惩罚上一样对待;不允许公民在法律上享有任何对待;(3)执法上的平等，即每个公民都能平等的按其能力担任一切官职、公共职位和职务。①我国有的学者认为：“公民的平等权是指所有公民根据法律规定，享有同等的权利和承担同等的义务。”他认为公民的平等权在法律上表现为如下几个方面：(1)所有公民平等的享有宪法和法律规定的权利。(2)所有公民都平等的履行宪法和法律规定的义务。(3)国家机关在适用法律时，对于所有的公民的保护或者惩罚，都是平等的，不得因人而异。(4)任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。此外，在我国公民的平等权，除了公民在法律面前一律平等，还包括民族平等，男女平等等内容。②也有学者认为：“所谓平等权是指公民平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家同等保护的权利和原则。”他认为这一概念的具体特点是：(1)平等权的主体是公民，他表明公民地位的平等;(2)从公民与国家的关系看，公民有权要求国家平等的保护，不因公民性别、年龄、职业、出身等原因给予差别对待;国家有义务无差别的保护每一个公民的平等地位;(3)平等权概念意味着公民平等的行使权利，平等的履行义务;(4)平等权概念意味着它是实现基本权利的方法或手段③。还有学者认为：平等的内涵相当丰富，但他的基本含义有两个：无差别和按比例。“无差别”指所有的人都应当受到同样的对待，而不管他们的年龄、健康状况、财产状况、人格、身份、种族、民族等如何，即所谓的平等权。它在世界上几乎所有国家的宪法和人权宣言中都有体现。如法国的《人权和公民权宣言》第一条就规定：“在权利方面，人们生来是，而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面显示出社会上的差别。”我国宪法第三十四条也规定了公民享有平等权。这种平等，不论人们之间是否存在事实上的差别，只要他是人类的一员，他就应该和其它社会成员一样，平等的无差别地拥有一些最基本地人权，如生命权等。这种无差别地对待是一种绝对平等。“按比例”是指人们应该得到与自己的优点、贡献、需要、身份等相称的待遇。这是一种相对平等。它首先承认人是有差别的，然后通过对有差别的权利主体按照一定的比例给予有差别的权利内容，以达到没有差别的平等结果。④再有一种观点认为：公民在法律面前一律平等，包含两个方面。一方面，从国家这方面说来，就是对公民在适用法律上一律平等，立法和执法上从来不存在所有公民的一律平等，它是指国家对所有的公民都一律的依法予以保护;另一方面，对每个公民来说，则是指必须一律按照法律办事。他同时认为，对待少数敌对分子，也要实行法律面前一律平等，我国的法律是对阶级敌人实行专政的工具，平等地适用法律，本身就是把对敌人专政落实到实处，对敌人的专政寓于平等的适用法律之中，而不是在平等的适用法律之外。他认为，公民在法律面前一律平等不同于公民的权利和义务平等，在我国公民的权利和义务还不能完全平等，每个公民只能享受法定的权利和履行法定的义务。他还指出，公民在法律面前一律平等，同民族平等和男女平等也是有联系有区别，不能混为一谈，民族平等和男女平等是一个更为广泛的概念，除了当然包括在法律面前的一律平等，还包括经济的、政治的、社会的，以及家庭的各方面生活的平等。①从以上的分类以及各种关于平等权的内涵中可以得知，关于平等权的内涵主要存在着以下几个问题：1、应否承认合理的差别对待?在法律上是否应绝对的实行无差别对待?2、平等是否只是公民在适用法律上的平等，还是包括在法律制定上的平等?3、平等是不是兼具权利性和原则性的特点，换言之，即平等是不是既是一项原则，又是一种权利?由以上的分析可以得知，平等既是一项原则，是我们应永远追求的目标，同时，也理应是一项基本权利，不然，所谓的民族平等和男女平等无法得以实现。同时，平等权也并不意味着无差别对待，应该是在形式上平等的基础之上规定合理的差别对待，以求达到最为近似的平等。而且，平等也要求在制定法律上的平等，不然适用法律上的平等也会导致一种事实上的不平等。[page]
注释：
①卢梭：《社会契约论》第二卷第十一章，商务印书馆1963年版，第12页。
②转引自李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第513页。
③哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第104页。
④ 莱昂·狄骥：《宪法学教程》，辽海出版社版、春风文艺出版社1999年版，第11页。
①陈驰：《人权的法哲学思考》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》，1999年4月第26卷第2期。
②林来梵着：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第106――107页。
③转引自大须贺明着、林浩译《生存权论》，法律出版社2001年版，第32――33页。
④大须贺明着，林浩译《生存权论》，法律出版社2001年版，第32-37页。
⑤哈耶克着，邓正来译《自由秩序原理》上册，三联书店1997年版，第102――105页。
①谢鹏程着：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第199页。
②参见陈新民着：《德国公法学基础理论》下册，山东人民出版社2001年版，第671-674页。
①林来梵着：《从宪法规范到规范宪法》，2001年版，第105――108页。
②谢鹏程着：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第196――198页。
①王世勋、江必新编：《宪法小百科》，光明日报出版社，1987版，第284页。
②徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第140――142页。
③董和平、韩大元、李树忠着：《宪法学》，法律出版社2000年版，第341―342 页。
④陈驰：《人权概念的法哲学思考》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》1999年4月第26卷第2期。
①张光博主编：《宪法论》，吉林人民出版社1984年版，第272――275页。
《宪法理论与问题研究》(第一辑) 2003-5-29 本网站发布时间:2004-7-4
