一、现行《国家赔偿法》赔偿责任主体
现行《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
由于《国家赔偿法》是调整刑事赔偿和行政赔偿的专门法律，根据上述特别规定，无论刑事赔偿还是行政赔偿，被诉主体均为赔偿义务机关，即赔偿义务机关是唯一的责任主体和赔偿义务主体。
然而，无论赔偿义务机关是哪个机关，都是国家的组成部分，虽然赔偿义务机关代表国家承担赔偿义务，但最终承担责任的只能是国家。这大概就是“国家赔偿”的来源。
这样的法律理念不仅体现在《国家赔偿法》的立法上，《民法通则》也有类似的规定。《民法通则》121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见152条规定：国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。
由此可见，在现行法律体系中，无论刑事赔偿、行政赔偿、甚至职务侵权民事赔偿案件中，国家机关都是唯一的责任主体和赔偿义务主体，那么，在行政和司法赔偿案件中，赔偿义务机关是否是唯一的被诉主体及责任主体?这将是本文探讨的主要内容。
笔者认为：在行政和司法赔偿案件中，国家机关并非唯一的责任主体和赔偿义务主体，理由如下：
1、从现行法律规定来讲，根据《国家赔偿法》第2条的规定，之所以发生国家赔偿是由于国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，从而侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。因此从违法主体上来说，一为国家机关;一为国家机关工作人员。因此，仅从《国家赔偿法》的角度来看，国家机关工作人员也是违法主体，国家机关并非唯一的违法主体。
2、全国人民代表大会及其常委会代表国家并通过宪法和法律授权国家机关从事行政和司法活动，国家机关委托具体的国家机关工作人员从事具体的行政和司法活动。
根据现行《国家赔偿法》的规定，当国家机关违法行使职权造成损害时，国家机关是当然的被诉主体和责任主体;当国家机关工作人员违法行使职权造成损害时，国家机关也是责任主体和赔偿义务主体。该规定仅将国家机关列为唯一责任主体和赔偿义务主体，既无法律依据，又无法理基础。[page]
首先，国家赔偿的前提条件是被诉行为的违法性，否则不存在国家赔偿的问题。根据这一前提，国家权力机构授权国家机关和其工作人员代表国家行使国家的行政和司法权力，由于受托人的违法行为导致损害的发生时，国家机关代表国家来应诉，并代表国家来承担赔偿责任。也就是说，国家不仅授权国家机关和其工作人员依法行政、依法司法的权力，同时也授权其违法行政或违法司法的权利，至少当国家机关和其工作人员发生违法行政违法司法时，国家对其违法行为是予以追认的。否则，国家因何要对其违法行为承担赔偿责任?
这种结论在逻辑上的错误是显而易见的。因为国家权力机构只授权国家机关依法行政和依法司法的权力，而国家机关也只授权其工作人员依法行政和司法的权力，并未授权其违法的权力。否则，法律岂非成了纵容违法包庇犯罪的法律?
事实上，无论刑事赔偿、行政赔偿、职务侵权民事赔偿案件中的违法行为都是具体的国家工作人员的具体行为造成的，损害后果也是由国家工作人员的违法行为所导致的，具体的国家工作人员才是真正的责任主体。
其次，国家机关是代表国家行使权力的组织，在法律上具有权利能力和行为能力，之所以被列为责任主体，主要是因为其法人属性。但国家机关本身并不能违法。
世界上所有的国家机关都是由自然人组成的，之所以违法，实际是该国家机关的自然人或自然人集体的违法，从而导致法律上的国家机关的违法。同理，国家也只授权国家机关依法行政职权的权力，并未授权其违法的权力，相反却为保证权力的合法行使建立了大量的制度及法律保障。这种损害后果实际上也是某个自然人或某些自然人的违法行为所导致的，因此，国家机关工作人员仍然是具体的行政或司法违法案件的责任主体。
如前所述，既然国家权力机构并未授权国家机关及其工作人员其违法的权力，法律也不可能追认其违法行为的合法性，那么国家因何要对国家机关工作人员的违法行为及损害后果承担赔偿责任呢?
据专家讲，之所以如此立法的原因在于充分保障公民、法人、其他组织获得赔偿的权利，即当国家机关及其工作人员的违法行为给当事人造成损害时，国家是最坚强的赔偿后盾。因此，这样的规定体现了国家立法和司法的进步，充分保障了人权。
然而，尽管立法者用心良苦，但现实却是残酷无情的。因为这样的规定不仅没有任何法律和法理依据，也没有给受害人带来司法救济的便利;不仅没有保障人权，恰恰是在践踏人权;不仅没有体现法律的进步，相反却成为立法倒退的典型;不仅没有起到预防和制止违法犯罪的作用，相反却成为公职人员违法犯罪的 “挡箭牌”。[page]
由于类似法律规定的存在，执法者高高在上，享有法律规定的特权-------违法犯罪行为由国家机关来承担责任，赔偿有国家作为坚强后盾;国家机关的追偿权流于形式，违法犯罪没有成本;受害人不能起诉真正的违法犯罪人，却要面对强大的国家机关。
最严重的法律后果和残酷现实是：公职人员违法犯罪案件逐年递增，违法犯罪者以国家机关的名义危害国家，以人民的名义损害人民的利益，以法律的名义践踏国家的法律。公职人员执法犯法，违法不究，最终侵害人民的利益、国家利益乃至法律尊严。今天的行政司法腐败现状恐怕是立法者始料不及的，也显然与其初衷背道而驰。
二、现行国家赔偿程序严重不足
在赔偿程序上，现行《国家赔偿法》规定了复杂的赔偿程序和严格的审查制度，甚至独创了“特殊的诉讼制度”。该诉讼制度，不仅将赔偿义务机关列为唯一的责任主体和被诉主体，也将本应作为责任主体和赔偿义务人的国家机关工作人员排斥在诉讼体系之外。
基于上述，如何区分国家责任、国家机关责任、违法者个人责任以及责任的追究程序，将是《国家赔偿法》修改的首要课题。
虽然《国家赔偿法》24条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，享有部分或全部赔偿费用的追偿权，但依据何种程序追偿，如何追偿，追偿的实际效果如何?实践中，又有多少追偿成功的案例?
根据该规定，国家首先承担赔偿责任，在履行赔偿义务后方才取得追偿权，而国家如何实现追偿权却无明确的法律规定及相应的程序，导致实践中无法可依。事实上该“追偿权”根本无法实现，大多通过党纪、政纪、批评、教育等方式予以处理或不了了之。这些处理方式虽然是责任追究方式，但却存在如下弊端：
1、由于法律只注重国家机关的法人责任，甚至将违法者个人责任等同于国家机关责任，导致国家机关承担不应承担的责任，最终损害了国家的利益。
2、由于国家机关先行承担赔偿责任，违法者个人得到国家机关不应有的庇护，违法者有虎作伥，岂非有恃无恐?
3、《国家赔偿法》虽然规定了国家机关的追偿权，但有追偿规定，无追偿程序;有追偿之名，无追偿之实。个别违法者可能受到党纪政纪处理，但大多避重就轻，根本起不到应有的制裁作用，国家机关的追偿权流于形式，违法者的违法行为得不到应有的制裁，违法者几乎没有任何成本。
此外，由于法律没有追偿权的具体规定，实践中，国家机关在承担赔偿责任后无法实现其追偿权。即使国家机关要求违法者承担赔偿责任，也无相应的诉讼程序。《国家赔偿法》规定由国家机关承担赔偿责任，国家机关有何必要向违法者个人追偿?[page]
4、由于《国家赔偿法》的现行规定，受害人在遭遇违法侵权后不仅无法及时足额获得赔偿，同时由于法律的限制无法追究真正违法侵权者的法律责任，相反却要面对强大的国家机器。本来是违法者个人的问题，却导致老百姓对法律的无奈、对政府的不满，对国家的失望。因此，将个人责任等同于国家机关责任甚至国家责任，严重损害了国家机关的形象乃至法律的尊严，最终损害的是国家的利益。
5、由于国家赔偿法没有追偿权的具体程序和规定，因此对违法者的追偿仅是表面的“法治”，实则仍然是“人治”。
6、国家承担赔偿责任的规定，实际为违法者犯罪者撑起了保护伞，导致国家为损害国家利益的行为提供了“法律庇护”。
7、由负有赔偿义务的国家机关来行使追偿权，实际是由违法者自己纠正自己的错误，依靠违法者的自我监督，法律监督有名无实。
8、违法者犯罪行为得不到制裁，违法犯罪者没有经济成本，当然没有切肤之痛，腐败之风愈演愈烈，最终导致今日之行政和司法腐败现状。
腐败从何而来?来自于公权力的滥用。权力的滥用，包括行政权力的滥用，司法权力的滥用。如何防止公权力的滥用?如何预防腐败及制止腐败甚至最终消除腐败?历史和实践证明：仅凭单纯的说服教育、道德约束和“人治”的监督机制显然不够，必须从源头抓起。而制止权力滥用彻底根除腐败，国家赔偿法存在“先天的立法缺陷”。
《宪法》第41条2款规定，由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。
由此可见，宪法规定国家机关和国家机关工作人员均为可成为违法主体。《国家赔偿法》将国家机关工作人员排除在诉讼体系之外显然违反《宪法》的上述规定。
《国家赔偿法》作为宪法之下有关国家赔偿的基本法律，是国家赔偿的唯一法律依据，其创新就在于将“国家”作为赔偿责任主体;《国家赔偿法》关于责任主体的确立原则实际是将国家机关工作人员等同于国家机关，将国家机关等同于国家。因此，国家赔偿法的修改迫在眉睫。
三、改革现行赔偿立法理念，建立新型的中国特色的统一赔偿法。
毋庸讳言，《国家赔偿法》在当时的历史条件下的先进性以及在中国立法史上的重要作用是肯定的，但如今，《国家赔偿法》已严重不适应社会和法制发展的需要。
该法制定当初的现实是立法的不完善，无法可依，因此国家赔偿法才应运而生;而今天的现实则是法律制度日臻完善，不再是无法可依，而是有法不依，执法不严，违法不纠的问题。换言之，当初是无法可依的尴尬，今天则是执法犯法的司法的尴尬。因此，建立一种新型的赔偿制度则势在必行。[page]
笔者认为，建立一种新型的赔偿制度，应从以下几个方面着手：
1、应改革将国家作为赔偿主体的错误认识。
如前所述，国家是法律的制定者，国家只授于国家机关及其工作人员依法执法的权利，并未授予其执法犯法的权力。行政违法、司法违法是违法者本人的行为，不是国家的意志，也并非出自国家的授权，当然国家也不可能对违法行为予以追认。因此，国家不能作为被诉主体，也不能作为赔偿责任主体。故此，“国家赔偿”的提法没有法理依据。由于国家赔偿的实际内容即行政赔偿和刑事赔偿，因此，《国家赔偿法》的名称本身就没有法律和法理依据，应予修改。
2、重新界定国家、国家机关、国家机关工作人员的法律关系。
科学地区分国家机关和国家机关工作人员的法律责任和赔偿义务，就必须明确国家、国家机关、国家机关工作人员三者的法律关系。
如前所述，国家通过全国人大及其常委会以法律的形式授权国家机关代表国家从事行政和司法活动，国家机关的工作人员根据法律规定受具体的国家机关的委任或指派履行具体的行政司法权力，事实上，国家机关工作人员的具体行政或司法行为出自国家机关的授权，因此，国家机关和国家机关工作人员之间的关系实质就是代理关系，是一种典型的授权委托关系。
既然是一种委托代理的法律关系，国家机关工作人员就必须在法律规定和国家机关授权范围内从事代理活动，任何违反法律规定和超越代理权限的活动都是违法和越权的行为，因此，当国家机关工作人员的活动违反法律规定超越代理权限时，其行为就是个人的意志，而非国家机关意志，更非国家意志。
国家机关授权具体的国家机关工作人员代为行使宪法法律所授予的权力，具体的国家机关工作人员因作为或不作为导致公民法人或其他组织的权利受到侵害，虽然该行为可能是以国家机关的名义作出的，但实质仍然是具体的国家机关工作人员的行为，具体的工作人员是当然的责任者，因此，将具体的工作人员列为责任主体和赔偿义务主体方才符合《宪法》41条2款规定的立法本意。
3、要改革现行诉讼制度的主体设置
将具体的工作人员列为责任主体和赔偿义务主体，准予受害人将国家机关及其工作人员作为共同被告。
在现行的行政复议、行政诉讼和国家赔偿法律关系中，国家机关工作人员既不能作被申请人和被告，也不能作申请人和原告，这种特殊的诉讼制度决定了国家机关工作人员不能成为诉讼当事人;受害人的权利受到侵害，却无法起诉真正的违法犯罪人;违法犯罪者得到“诉讼豁免”，由国家机关大包大揽出面应诉，由国库掏腰包为其承担赔偿责任，用公共财政纳税人的税费为其缴纳诉讼费用。这是一种什么样的“特殊诉讼制度”?[page]
解决上述问题的关键在于改变行政立法的僵化思维，同时改革现行复议、诉讼及赔偿制度，在宪法41条规定的前提下，恢复宪法的本意，通过法律规定解决国家机关工作人员的诉讼主体问题，准许受害人在起诉国家机关的同时起诉具体的责任人员，让真正的责任者从幕后走向前台;使国家的行政司法活动充分置于当事人监督之下，让行政和司法活动程序公开在法庭上;让可能的幕后腐败暴露在人民监督的阳光下;让执法者真正面对人民、面对法律、面对国家;阳光说法、明辨是非、剖析法理、区分责任;让国家不再承担不应承担的责任，让违法犯罪者先行承担赔偿责任，为自己的行为“埋单”。
4、要建立中国特色的统一赔偿责任法
“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，古已有之。市场经济中，人们更注重经济利益的考量，正因为有经济利益的存在，才有贪污腐败的存在。因此，制止腐败的关键在于让违法犯罪的人付出相应的经济成本，而且该种成本要大于其实际或预期可得利益。
因此，建立有中国特色的赔偿责任法，首先应从预防和制止违法犯罪着手，而预防和制止违法犯罪行为也应从违法犯罪成本着手。改革国家赔偿的概念和立法思维，就是恢复宪法的本意，让违法者犯罪者从幕后走向台前，并承担其违法犯罪行为的赔偿责任，付出经济上的沉重代价，使其不敢或不愿铤而走险。
改革现行立法模式，准许受害人起诉国家机关同时，也准许受害人起诉国家机关的具体责任人，在将国家机关列为赔偿义务机关的同时，通过法律规定将被诉责任人员定义为“赔偿义务人”。
在赔偿责任形式上，由赔偿义务机关和赔偿义务人共同承担连带赔偿责任。即由有过错的国家机关工作人员(赔偿义务人)先行承担赔偿责任。当赔偿义务人无法履行赔偿义务时，赔偿义务机关才承担赔偿责任。赔偿义务机关在履行赔偿义务后，依法对赔偿义务人享有永久追偿权，并规定相应的追偿程序和诉讼程序，从而保证国家机关在赔偿义务人恢复履行能力后实现追偿权。
改革现行赔偿责任主体和义务主体，将国家机关工作人员列为责任主体和赔偿义务主体，依法确立“赔偿义务人先行赔偿”原则和连带赔偿制度，至少有如下意义：
1、独创中国特色赔偿体系，创新预防和制止腐败的法律体系。从立法上解决国家机关工作人员的诉讼地位和主体问题。
2、从立法上明确了个人责任与国家机关责任，树立法律尊严，维护国家利益，节约司法资源，减轻国家负担。[page]
3、通过当事人监督，充分发挥人民群众的监督作用，还政于民。
4、国家机关工作人员参加诉讼，从幕后走向台前，有利于国家机关工作人员阳光说法、阳光执法、阳光普法。通过参加诉讼，自觉学习法律，提高自身素质和执法水平。
5、通过诉讼和裁判，及时发现问题，改进公务员考核管理方式。真正做到疏通进口、畅通出口，能者上，庸者下，从而建立高效、廉洁、高素质的行政司法队伍。
6、通过追究违法者的个人责任，加大违法犯罪成本，从立法的角度预防和制止违法犯罪行为。
7、国家机关工作人员作为当事人参加诉讼，有利于人民法院查清案件事实，明辨是非，公正裁判。
8、国家机关工作人员参加诉讼，有利于充分保障受害人的诉权和知情权，维护当事人的合法权利，充分保障受害人的司法救济权利和足额赔偿权。
9、通过案件审理，为侦查机关、检察机关、纪检机关和预防腐败机关提供违法犯罪案件线索并取得处理依据，震慑潜在违法犯罪。
10、伸张民怨，还国家以清白，减少上访案件，维护社会稳定，构建和谐社会。
总之，建立有中国特色的赔偿责任制度是一项艰巨的任务，国家赔偿法的修改不仅是国家赔偿法自身的问题，它涉及到整个行政复议、行政诉讼、行政赔偿、司法赔偿、职务侵权赔偿制度的改革，因此，国家应比照会计师、律师等行业，建立健全公职人员职业风险责任保险保障体系，既要保证国家机关工作人员的行政司法活动公开、公平、公正，又要保障国家机器的正常运转。
笔者殷切希望修改后的赔偿法能成为一部包含行政赔偿、司法赔偿、民事职务侵权赔偿诉讼制度的统一赔偿法，一部真正体现科学、公平、正义、人权的现代法典。
