浅析国家赔偿制度中的先行处理程序
[摘 要]根据国家赔偿法的先行处理程序所执行的原则，首先针对赔偿请求的提起，义务机关的受理、协商、裁决、救济程序进行论述，然后论述先行处理程序存在的问题，最后针对根据原则适用中的问题提出建议。
一、国家赔偿及其程序
国家赔偿是指依照国家赔偿法的规定，通过法定赔偿义务机关国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成的损害所给予的赔偿。①1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过并于1995年1月1日起施行的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)规定的国家赔偿分为三类：第一类是对行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其它组织合法权益造成损害的赔偿，即行政赔偿;第二类是对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其它组织合法权益造成损害的赔偿，即司法赔偿;第三类是对人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中违法采取对防害诉讼的强制措施、保全措施或对判决、裁定及其生效法律文书执行错误侵犯公民、法人和其它组织合法权益造成损害的赔偿，即部分的民事、行政诉讼的赔偿。
国家赔偿程序即国家赔偿请求人向国家赔偿义务机关请求国家赔偿，国家赔偿义务机关给予赔偿以及通过人民法院解决国家赔偿纠纷的方式、方法和步骤。集实体法与程序法与一体的《国家赔偿法》对三类国家赔偿的程序做出了不同的规定但三类赔偿程序都规定了非诉程序与诉讼程序。非诉程序一般都由依法确认、先行处理、复议、决定程序和救济等量齐观几部分构成的。因为先行处理程序是三类赔偿程序中的关键环节，且先行处理具有效率高、程序简便、迅速、可以大大减轻人民院审理国家赔偿案件的负担，同时为国家赔偿义务机关提供了一个改正错误和机会等特点，如在国家赔偿过程中充分运用先行处理程序，则必将在整个国家赔偿制度中显示出特殊的功能和作用;如不认真贯彻执行先行处理程序，必将阻碍受到损害的国家赔偿请求人的合法权益的实现。因此，如何正确理解、把握和利用好这一程序，就成为摆在我们面前的一项颇有意义的课题。
二、先行处理的程序
先行处理程序是指赔偿请求人由于国家权力活动中的侵权行为对其造成的损害被依法确认后，在请求损害赔偿时，先行就赔偿范围、方式和金额等事项向赔偿义务主体提出申请。国家赔偿义务机关依法进行处理的方式、方法和步骤。根据《国家赔偿法》的规定，先行处理程序分为两类，一类是行政赔偿的先行处理程序，另一类是司法赔偿中的先行处理程序(部分民事、行政诉讼赔偿中的先行处理程序与司法赔偿中的先行处理程序除赔偿义务机关不同外，其它差异不大，我不再单独论述)。[page]
(一)、行政赔偿先行处理程序
行政赔偿先行处理程序是行政赔偿请求人由于国家行政机关及其工作人员行使职权过程中和行为侵犯其合法权益造成损害被依法确认后，先向国家赔偿义务机关提出早请，行政赔偿义务机关依法进行处理的方式、方法和步骤。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第二款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。”这一规定确立了先行处理原则，《国家赔偿法》与此规定相衔接，从第九条到第十四条既规定了行政先行处理原则，又明确规定损害赔偿的请求应由赔偿义务机关管辖和受理规定当收到请求权人的赔偿要求后，赔偿义务机关必须在法定期限内依法给予赔偿。
根据《中国赔偿法》的规定，行政赔偿先行处理与司法赔偿先行处理的区别有三个方面：一是赔偿义务机关先行处理后，请求人不服的不需要再向赔偿义务机关的上一级机关提请复议;而在刑事赔偿中赔偿请求人不服赔偿义务机关的处理决定，必须向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。二是行政赔偿请求人在赔偿义务机关先行处理之后可以向人民法院起诉，请求人民法院作出裁决;而在刑事赔偿中请求人不服赔偿义务机关的上一级机关的复议决定的，不能以赔偿义务机关为被告向法院起诉，要求法院作出司法判决，只能申请法院就刑事赔偿问题通过特别程序而非一般的诉讼程序解决。三是行政赔偿请求可以在行政复议或行政诉讼时附带提起，不需要经过赔偿义务机关先行处理;而刑事赔偿请求毫无例外地必须先向赔偿义务机关提出。②有鉴于此，我将重点论述司法赔偿先行处理程序。
(二)司法赔偿先行处理程序
司法赔偿先行处理程序是司法赔偿请求人由于行使侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使职权过程中和行为侵犯其合法权益造成损害被依法确认后，先向刑事赔偿义务机关提出申请，刑事赔偿义务机关依法进行处理的方式、方法和步骤。
司法赔偿先行处理的程序，包括赔偿请求的提起、赔偿义务机关的受理、协商、决定及救济程序。
1.赔偿请求的提起
《国家赔偿法》第20条规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”赔偿义务机关为行使国家侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关。具体的来说，包括公安机关、安全机关、军队保卫部门、人民检察院、人民法院、监狱管理机关。请求赔偿，应当由赔偿请求人向赔偿义务机关递交书面申请。其目的在于明确赔偿请求人和赔偿义务机关之间的关系，申请应以书面的形式提起。“书面的方式在内容上更能全面详尽地表达赔偿请求人的赔偿请求，它既有利于赔偿请求人与赔偿义务机关双方协商的顺利进行，也有益于被请求的机关在协商前进行审查。”当然，根据国家赔偿法的规定，请求人因文化程度、健康状况等原因书写申请书确有困难的，可以委托他人代写，但必须有申请人和委托人的签名，也可以向赔偿义务机关口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。赔偿申请中应载明以下事项：一是侵权事实及损害结果;二是赔偿请求人的自然情况;三是代理人的情况;四是提出请求内容(包括赔偿方式与金额)。五是赔偿义务机关;六是申请年月日，并由申请人或代理人签名盖章。同时还要提供依法确认的证据及相关的材料。赔偿请求提出后，申请人也可以在赔偿争议解决之前撤回请求，因为赔偿请求权作为申请人的一项权利，既可以行使，也可以放弃。但是一旦撤回请求，申请人则不得就同一申请再提出赔偿请求。[page]
2、赔偿义务机关的受理
赔偿义务机关在收到赔偿请求人的赔偿申请后，应予以审查，决定是否受理。审查至少应围绕以下几个内容进行：(1)赔偿请求人的主体资格是否合法，是否具备了提起国家赔偿的请求权;(2)请求的事项是否属于国家赔偿的范围，是否符合国家赔偿法规定的条件，有无国家免责情况;(3)请求的侵权事实是否已经过依法确认，有无可视为确认的相关依据及证明;(4)受理机关是否属于本赔偿请求的赔偿义务机关;(5)赔偿申请的提出是否在法定有效期限内。国家赔偿法第三十二条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被除数羁押期间不计算在内。”
申请人在提出请求赔偿时，必须证明损害事实的存在以及损害事实与司法机关在执行公务中的违法行为之间的因果关系，但不必举出实施具体侵权行为的司法工作人员。不过在赔偿申请书中，请求人视不同情况，应向赔偿义务机关提交以下证据：一是人身自由受到侵犯的，应提交释放证明、不起诉决定、无罪判决和再审无罪判决等法律文书;二是造成受害人死亡的，应提交受害人死亡之前的职业和工资收入状况，死亡人生前抚养人姓名、年龄等，因死亡而开支的丧葬费收据等;三是因为人身伤害请求赔偿的，因提交证明伤害程度、性质的医院证明书、医疗费收据及其他受到损失的证明;四是因财产损害而提出赔偿的，应提交证明财产损失的证据，该财物修理费收据或重新购置费收据。
经对赔偿请求进行审查，赔偿义务机关应分别作出不同的处理：对不符合国家赔偿法规定的条件、范围、溯及力以及赔偿请求人主体不合法的，应书面通知，不予受理;对于本机关不属于赔偿义务机关的，应明确答复请求人并告知其向正确的赔偿义务机关提出申请;对本机关属于赔偿义务机关但赔偿请求事项未经依法确认的，应先依法进行确认并告知赔偿请求人。
对于符合国家赔偿条件、范围及程序规定的，应立即受理，并通知赔偿请求人。
3.双方协商
先行协商是解决赔偿争议的一项有效措施，对赔偿请求人及赔偿义务机关都具有积极、有利的作用，也符合我国立法和司法一贯坚持的原则。我国国家赔偿法规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内给予赔偿。至于诮以何种方式、怎样赔偿，并未作出明确的规定。“参考世界各国有关的立法例，主要有两种方式：一是由赔偿义务机关与请求人双方协商，达成赔偿协议的方式;二是由赔偿义务机关单方面就赔与不赔，赔偿方式和金额作出裁决的方式。”[page]
协商的主体是赔偿请求人及赔偿义务机关。一般情况下协商地点在赔偿义务机关，由赔偿义务机关出面主持进行。赔偿请求人提出请求意见，并出示主要证据材料。双方对有关问题展开讨论、争议，必要时可进行调查、质证或鉴定，最终形成协商意见。协商的过程应本着查明事实、分清责任、依法赔偿的原则进行，做到相互尊重和理解，避免对立情绪。在此基础上自愿达成协议。协商的过程，应由赔偿义务机关指定专人将双方的意见、证据、参加人员，以及协商的过程、结果等记录在案。对于双方对赔偿请求的内容、赔偿方式及金额意见一致的，则形成双方当事人的合意行为，应及时制作协议书并由双方签名或盖章，由双方自觉遵照履行。对于协商结果不一致的，再由赔偿义务机关单方处理。
4、单方裁决
通常协商不成是由于赔偿请求人或赔偿义务机关对于对方的意见均无法接受又不予让步，无法形成一致，结果造成分歧。此时，赔偿义务机关应依法单方直接作出裁决，确定赔与不赔，或赔付的方式与金额。赔偿义务机关的裁决应当是在协商的前提下作出的，除协商的过程要认真掌握外，裁决的程序更应当严格进行。要将必要的证明材料收录在卷，同时应慎重研究作出决定，认真制作决定书，并由本机关法定代表人签发，及时送达赔偿请求人。
5、救济程序
赔偿义务机关先行处理国家赔偿事宜，目的是依法解决赔偿请求的问题，落实国家赔偿。但如果经过先行协商及赔偿义务机关单方裁决，仍未使赔偿请求得以解决，请求人主张的赔偿权利仍未得到满足时，赔偿请求人可以依法继续提起解决赔偿争议的程序，即国家赔偿制度中的复议及赔偿委员会的决定程序。相对于先行处理来讲，这些程序则成为法定的必要救济程序。国家赔偿法第二十一条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月由依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”
三、存在的问题
先行处理程序有着极其重要和不可替代的作用。但是，我们也客观地看到，国家赔偿法实施十年来，这一原则在实际的贯彻落实上并不尽人意。究其缘由，立法上的缺陷不可否认地成为一项重要的原因。
第一、从整体上讲，国家赔偿法对行政赔偿的先行处理、赔偿诉论程序和司法赔偿的先行处理程序均有规定，但明显不够完整、过于简略。第二，赔偿义务机关受理赔偿请求后，是否协商还是由赔偿义务机关单方裁决并未作出规定。如司法赔偿程序中，国家赔偿法仅指出收到申请后2个月内要给予赔偿，至于以怎样的方式进行，没有具体规定。第三，先行处理的原则在行政赔偿和司法赔偿之中的规定不统一。在司法赔偿中为必经程序，但在行政赔偿中，单独提起时是必经程序，而在附带提起时，则为选择程序。表现出不统一、不合理的制度模式。第四，赔偿义务机关具体处理程序阙如，受理及审查期限规定不明确，致使赔偿申请和受理赔偿双方均不易掌握。也为继续救济程序带来了困难。[page]
由于上述立法上的缺陷，加之贯彻执行国家赔偿法本身的阻力和障碍，目前在国家赔偿司法实践中对于先行处理原则的适用上，出现了一系列的问题，干扰着立法初衷。
1、逾期不理，一律不理。
在司法赔偿中，国家赔偿法规定赔偿义务机关收到赔偿申请后在法定期限内逾期不予赔偿的，请求人可依法申请复议或申请人民法院赔偿委员会作出赔偿决定，实践中，许多赔偿义务机关将这一有力的国家赔偿程序运行的规定，视为不予受理赔偿请求、推卸赔偿责任的借口。一些赔偿义务机关对所有的赔偿请求和申请根本不重视，或者干脆一律不予理睬。理由是本机关不理赔偿逾期后，请求人同样可依法提起请求赔偿的程序。将本应受理解决的赔偿请求一律推向复议机关或人民法院，加重了上述机关尤其是人民法院赔偿委员会解决赔偿争议的负担。使人民法院赔偿委员会决定程序失去了立法原意的终局程序的意义，而变相成为必经程序、一裁终局程序，更使赔偿请求人依法获赔的途径变的更加漫长和复杂。
2、先行赔偿，先行不赔。
一些赔偿义务机关对于国家赔偿请求先行处理原则理解适用为“先行不赔”。即一面认可自己的违法侵仅行为存在，对符合法律规定的赔偿请求予以受理，但一面又绝对不做实际赔偿。有时只是作出书面决定，而拒绝赔偿，有些仅是口头答复赔偿请求人，但无论怎样，均以各种借口不予赔偿。
3、国家赔偿，私下了结。
有些赔偿义务机关对依法应予赔偿的请求，不依程序承担国家赔偿责任，而是为了“尊严”和“面子”进行私下交易。有的以一定条件迫使请求人放弃赔偿申请;胁迫、恐吓请求人使之撤回赔偿请求。也有的为了息事宁人，不依法办理赔偿，宁愿牺牲国家利益以满足赔偿请求人的非法要求。还有的实际赔偿后，不到财政机关申请核准，由本机关自己承担赔偿金额了事。
4、法定原则，个体意志。
先行处理本来是国家赔偿法确定的一项法定原则，但一部分赔偿义务机关在执行时却将之适用为单位意志、个体意志，随意性极大。以单位长官意见代替法定的义务，对赔偿请求的内容不记录、不讨论、不研究，以各种理由为依法赔偿开脱责任。
5、必经程序，不明程序。
先行处理虽已被确定为法定的必经程序，但目前一些赔偿义务机关将这一必经程序变成了“不明程序”。不记录受理申请时间，不在法定期限内理赔，不出具任何证明，不配合复议机关或人民法院赔偿委员会的国家赔偿工作的进行，有意给继续解决赔偿争议带来障碍，也给赔偿请求的依法寻求赔偿、保护合法权益造成了困难。[page]
四、重建先行处理程序之构想
针对先行处理原则适用中的问题，我认为，无论采取何种措施，首先必须完善和修改立法，才能从根本上解决问题，在此，提出以下建议：
1、明确必经程序，取消选择程序。
针对目前出现的问题，有人对先行处理作为必经程序提出了质疑，如认为“赔偿义务机关的先行处理程序可以保留，但不能规定为必经程序，只能作为选择程度，即当事人可以申请赔偿义务机关赔偿，也可以直接向其上级机关申请作出赔偿决定，也可以直接向人民法院提起诉讼或向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”⑤对此观点，我不敢认同。因为，如果将赔偿义务机关先行处理程序确定为可选择程序，势必会增加讼累，加重人民法院的负担，也不利于及时保护赔偿请求人的合法权益。同时还不利于赔偿义务机关发现和纠正错误，及时调整和修正自己的执法行为。从根本使先行处理原则本身的价值受到影响。因此，我认为不仅不应改变先行处理作为必经程序的规定，而且应取消现行法律中对国家赔偿先行处理中的选择程序(主要指行政赔偿)，进一步明确统一规定为必经程序。
2、分别规定协商量程序及裁决程序。
赔偿义务机关受理赔偿申请后，应先进行协商，以保证公平、公正、公开地解决赔偿问题，同时也能够心理使双方当事人接受和履行。当然，在协商程序中，为了使有效可行，也可以参照考虑世界上某些国家的做法，根据赔偿义务机关的性质、职位、地位以及社会经济发展状况，规定一定的法律界限，来确定协商赔偿的金额幅度。与此同时，根据我国国家赔偿实践的具体情况，为了使先行处理原则更具有可行性，应保证赔偿义务机关在协商失败后有单方依法就赔偿请求进行裁决的权力。这样既能够提高先行处理的效率，也为国家赔偿程序的继续进行提供了必要的基础。
3、先行处理程序应具体化。
为严格执行法律、贯彻先行处理原则，根据目前出现的弊端，建议国家赔偿法律将先行处理的程序规定得更明确、更具体。应从受理、审查的期限，到参加人、主持人、证据、协议及裁决等程序各方面均作出明确规定，增强先行处理程序的提高国家赔偿的效率及公正程序提供保障和依据。
4、对赔偿义务机关的约束性规定。
先行处理程序的基本主体——赔偿义务机关中的相当一部分对赔偿请求的漠视和对赔偿责任的推卸，已成为不可忽视的问题。除主观上强化对赔偿法的学习、认识和重视、增强执行法律的自觉性外，在法律规定上，也应建立一定的规范、约束机制。如在受理、审查的期限上作更明确的规定;处理方式必须为书面形式;双方协议意见应自觉履行等。同时，应考虑是否可以取消国家赔偿法第二十一条中关于逾期不予赔偿的规定，以防止有意回避法律责任，不自觉地履行法律确定的赔偿义务的情形出现。[page]
无论是从有益于赔偿请求人合法权益的及时保护、提高国家赔偿效率，还是从促进国家机关依法行使职权的角度上来看，先行处理程序都是整个国家赔偿制度中的一个举足轻重、不可忽视的重要环节。根据我国目前国家赔偿实践的现状，必然将会对全面推进国家赔偿法律制度的贯彻落实。进一步实现立法目的产生积极、有效的作用。
