公共保留秩序的实践

更新时间:2014-07-24 14:57 找法网官方整理
导读:
《民法通则》中国历代封建王朝,集权主义和专制主义占统治地位,奉行闭关锁国的政策,因而没有公共秩序保留的实践。新中国成立之后对公共秩序一直持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于外...

  《民法通则》中国历代封建王朝,集权主义和专制主义占统治地位,奉行闭关锁国的政策,因而没有公共秩序保留的实践。新中国成立之后对公共秩序一直持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于外国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》就有所反应。1954年宪法也曾提到“公共利益”这一概念。随着国际经济,文化事业交往的日益发展,中国顺应形势要求,在许多民商事立法中都包含了公共秩序保留条款:

  1、在实体法方面,1987年的《民法通则》第一次在中国的冲突法中规定了公共秩序保留制度,该法第150条作为一条原则性的条款,规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”由此可知,中国采取了直接限制的立法方式,采用“结果说”作为确定违反公共秩序的标准,并把公共秩序保留条款指向国际惯例,这是中国所特有的。

  2、在国际民商事程序方面,中国在司法协助、外国法院的判决和仲裁裁决的承认与执行上也规定了公共秩序保留条款,如 1991年的《民事诉讼法》第262条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。” 以及该法第268条等规定。

  3、在司法实践方面,中国人民法院也充分运用公共秩序保留制度来维护中国的利益,如1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案、1988年中国拒绝美国的取证请求案、1989年海南省木材公司案等。

  (一)中国公共秩序保留制度的不足与完善

  1、不足方面

  中国公共秩序保留制度的对象包括了国际惯例,世界其他国家在有关公共秩序保留的立法与司法实践中并没有包括国际惯例。

  国际惯例是指各国在其实践中形成的一种具有拘束力的行为规则。它分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例,前者对各国均有拘束力,任何国家在制定和实施本国的国际私法时都不得与其相违背,当然不能借助公共秩序排除其强制效力。国际私法规则分为实体规范和冲突规范,公共秩序保留排除的是实体法,因此,中国法律规定的公共秩序保留条款排除的国际惯例只能是任意性的实体意义上的国际惯例,即大量存在于国际商务合同、国际经济贸易等领域的国际惯例。事实上,这种国际惯例的适用本身就是任意性的,完全没有必要借助公共秩序来排除其适用。

  中国公共秩序保留的立法和司法实践中的不足还体现在以下方面:立法用词简单、模糊、不确定,内涵不一致,立法未体现当今国际社会公共秩序的趋势,未对法律适用结果做出规定,再加上公共秩序保留条款是一弹性条款,有很大的收缩性,在实际操作中法官拥有较大的自由裁量权,做出不公正的判决,导致中国法院形象受损。因此,这些不足方面亟待去完善。

  2、对中国公共秩序保留立法完善的建议

  在条件成熟的情况下,制定一部统一、完善的《国际私法典》 ,如果此条件不成熟,则在正在制定的《民法典》中设立专门一章规定有关国际私法的法律内容,可参照《示范法》的若干规定,制定公共秩序保留制度。在指导思想上顺应当今国际社会限制公共秩序的趋势,多考虑中国的整体利益和长远利益,保证各个部门法之间的统一协调,避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致,保证立法内容的完整性,避免立法上的“真空状态”。最高人民法院还可运用司法解释的形势采取列举加概括的方式对运用公共秩序保留的条件作出规定。

  如:下列情形可以适用公共秩序保留制度:

  (1)如果适用外国法违反中国宪法的基本精神、违背四项基本原则、有损于国家统一和民族团结。

  (2)如果适用外国法有损于中国国家主权和安全。

  (3)如果适用外国法违反有关部门法的基本准则。

  (4)如果适用外国法律违背中国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则。

  (5)如果某一外国法院对同中国有关的案件,无理拒绝承认中国法律的效力,则根据对等原则,中国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用,以作为报复措施。

  其实,除了以上5款规定,还可以加一兜底条款:即其他有损于中国重大公共秩序的情形也可运用公共秩序保留排除外国法的适用。

  另外,在司法实践中还应采取比较完善的监督程序使法官在合理范围内正确运用公共秩序保留,适当行使其自由裁量权。

  (二)中国法院运用公共秩序保留的具体实例研究

  《示范法》1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案:

  一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷,由于所在国法律不准离婚,即按其允许的方式达成长期分居协议,请求中国驻阿使馆领事部承认并协助执行。中国最高人民法院于1984年就该案件给驻阿使馆领事的复函指出:中国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行中国法律。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成,故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认,如果他们要取得在内国离婚的效力,必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地向人民法院申办离婚手续。

  该复函没有承认以阿根廷法律达成的分居协议在中国境内具有法律效力,因其违反中国的公共秩序从而拒绝承认与协助执行。在该案中,阿根廷法律所规定的分居协议是中国法律所没有规定涉及的一种类型,因此,中国法院采用“主观说”,从外国法规定本身与中国法律不相符出发直接拒绝承认与协助执行,而没有从法律适用结果考虑该协议是否会对中国的公共秩序造成损害。所以,仅从外国法律规定本身就援用公共秩序排除其适用的做法是不妥当的。如果本案的当事人仅请求中国驻阿使馆承认其分居的事实,这种请求并没有违背中国的社会公共利益或违背中国的强制性规定等,所以中国应满足当事人的请求。如果当事人请求该分居协议在中国境内具有离婚的效力,则可以违反公共秩序为由拒绝承认与协助执行。因为达成分居协议后,双方的婚姻事实不存在,但在法律上仍具有夫妻关系,任何一方不得再婚,因此,该分居协议协助了当事人的婚姻自由,违反了中国婚姻法中婚姻自由的基本原则。

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