第一节 共同危险行为责任的构成要件概论
侵权责任的构成要件，“即行为人承担侵权责任的条件，换言之，即判断行为人是否应负侵权责任的标准。因为侵权损害事实发生以后，并不能仅仅根据结果对行为人进行归责，而必须根据一定的标准来对责任是否成立加以判断。” [42] 侵权行为责任的构成要件，是以侵权行为的存在为前提的，只有发生了侵权行为，才有必要运用一定的标准进行评价，以判断其是否符合责任构成要件，从而承担相应的责任。
侵权行为的责任构成要件与归责原则密切相联。归责原则解决的是加害人或其他赔偿义务人承担责任的根据问题，只有具备了此种承担责任的依据以后，才能对某人是否承担责任的问题进行具体的考察。考察的标准就是构成要件。侵权责任的构成要件的内容由归责原则决定，它是归责原则的具体体现，其目的在于实现归责原则的功能和价值。不同的归责原则决定了责任构成要件的不同内容，所以，侵权法上不存在适用于所有案件的统一的责任构成要件。例如，过错责任原则和过错推定原则的责任构成要件包括违法行为，损害事实，因果关系和主观过错四个条件，而无过错责任原则和公平责任原则的责任构成要件只包括违法行为，损害事实和因果关系。
在关于共同危险行为法律制度的论述中，经常使用共同危险行为的构成要件这一概念，它和共同危险行为责任构成要件有何区别?本文认为，两个概念的含义基本一致，只是称谓不同罢了。
在大陆法系国家，历来将侵权行为归于债法编，置于债的发生根据之中，在学说上，研究侵权行为时，研究的是侵权行为构成，而不是研究侵权责任的构成。
在英美法系国家，侵权行为法是民法中独立的部门法，侵权行为的构成就是侵权责任的构成，因而习惯上称侵权民事责任的构成及其要件，而不习惯于称侵权行为构成要件。[43]
第二节 共同危险行为责任的构成要件观点述评
对共同危险行为责任的构成要件的论述，大多数学者将共同危险行为责任要件表述为共同危险行为的构成要件，代表性的观点有：
一、 孔祥俊的四要件说
孔祥俊认为共同危险行为的构成有四个要件：⑴参与共同危险行为的人为二人以上;⑵二人以上的人均实施了危险行为，造成了危险的情势;⑶共同危险行为中一人或部分人的行为给他人造成损害，但谁为实际加害者无法查清;⑷共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，但实际致害人本身须有过错。[44]
二、杨立新的四要件说
杨立新认为共同危险行为的构成有四个要件：⑴行为是由数人实施的;⑵行为的性质具有危险性;⑶具有危险性的共同行为是致人损害的原因;⑷损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。[45]
三、张瑞明的四要件说
张瑞明认为共同危险行为的构成包括四个要件：⑴共同危险行为的主体资格，包括自然人、法人，具备责任能力的人与不具备责任能力的人;⑵共同危险行为人具有对造成危险的主观过错(包括故意和过失)，他们在实施危险行为时，主观上可以有联系，也可以无联系，而对于实际损害而言，只有实际致害人存在过错(只能是过失);⑶在客观方面，共同危险行为中的危险在客观上具有关联性，具体含义是，造成实际损害时，各个危险性或行为所造成的危险都已实际存在，并且各个独立的危险行为都有造成实际损害的可能性。就损害结果而言，它必然为共同危险行为中某人的致害行为所引起，但实际致害人无法查清;⑷共同危险行为侵犯的客体是法律所保护的某种利益。[46]
四、王利明的五要件说
王利明认为共同危险行为的构成有五个要件：⑴数人实施加害行为;⑵数人的行为具有时空上的一致性;⑶数人的危险行为均有可能造成损害结果;⑷损害结果已经发生，但不知何人造成损害;⑸行为人没有法定的抗辩事由。[47]
五、张新宝的五要件说
张新宝认为共同危险行为的构成有五个要件：⑴数人实施加害行为;⑵数人的行为均具有危险性质;⑶加害人的不可确定性;⑷共同过失，数人都有过失，即疏于注意义务的过失，不仅要求每个行为人都有过失，而且要求每个行为人的过失内容相一致，以构成共“共同过失”;⑸结果的统一性与责任的连带性。[48]
六、史尚宽的三要件说
史尚宽认为，共同危险行为的成立要件包括：⑴关于故意过失、责任能力及违法之阻却，与一般共同侵权行为相同，即共同行为人须有共同过失，共同行为人“须有责任能力，共同行为人之行为须各为违法”;⑵数人须参与有侵权行为之危险之行为，也就是说行为之发展须可到如直接引起损害之行为;⑶共同危险行为中孰为加害者，须为不明。《中华民国民法典》第185条1款后段规定的目的，在于避免受害人因无法证明加害行为系何人所为以致无法获得赔偿。不要求证明加害人个人行为与损害发生之间的因果关系，将多数人的行为作为一个整体去考察，与结果的发生之间具有因果关系即可。[49]
七、日本的学说
在日本，数人相互殴打之中有人被刀子刺伤，却不知道是谁是加害人的，就成立加害人不明的共同侵权行为(即共同危险行为)，要对全体行为人认定共同责任。加害人不明的共同侵权行为成立要件包括：⑴是共同行为者，要求存在集团行为，集团行为是加害行为的前提，且集团行为存在客观的共同关系;⑵损害由共同行为者中的某人引起，即加害人不明的场合，也有的学说认为还包括损害不明的情况;⑶共同侵权行为者在因果关系以外具备一般侵权行为的成立要件，即存在故意或过失、违法性、责任能力等要件。对于《日本民法典》第719条的共同侵权行为，通说认为加害人的行为要有客观共同性，尽管第719条后段规定的宗旨是充分保护受害者，但仍要符合共同行为的要件。
一方面，上述各学说在行为人的复数性，加害人的不确定性，行为的危险性及结果的统一性方面达成了共识，而在是否要求行为人的行为具有关联共同性、非致害行为人是否具有过错，行为人的过错形式、行为人主观上是否要有共同过错等方面有很大分歧。这些分歧在下文中详加分析，在此不赘。
另一方面，学者们在构成要件方面大多没有按照传统侵权行为四要件进行阐述，造成构成要件的凌乱。本文认为，应当将共同危险行为责任构成要件类型化，即按照传统侵权行为构成四要件说(侵害行为、损害事实、因果关系、主观过错)对共同危险行为的构成进行系统的表述，理由是：类型化的方式是“法律资料之体系化及法律体系之应用最为常见而且有效的方法”，可以证明“不会陷于僵化或空洞”，能够“降低劳动强度，触类旁通”，“避免过度一般化，以偏概全”。 [50][page]
第三节 共同危险行为责任的构成要件
一、 共同危险行为的行为要件
对于行为要件，本文认为：成立共同危险行为行为要件要求全体行为人的行为中必须具有危险性和违法性，而且行为不以关联共同性为必要。
1.行为主体为复数
共同危险行为与共同侵权行为一样，其行为主体为复数，只有数人实施某种行为时，才能称之为“共同”行为。一人实施的行为造成损害，可能构成单独侵权行为。共同危险行为主体包括自然人，法人、其他组织。关于自然人是否需要具有责任能力问题，有人认为共同行为人均须有民事责任能力，认为“如果行为人中有一人或数人为无民事责任能力人，则应将无民事责任能力人排除在准共同侵权损害赔偿责任人以外。”只有在具有民事责任能力人之中，确立准共同侵权行为责任。[51] 实际上，该观点混淆了民事行为主体与民事责任主体的区别，实际上限制民事责任能力人、无民事责任能力人也可成为民事行为主体，其侵权行为责任由其监护人承担。
2.行为具有危险性
行为的危险性指客观上有损害他人人身财产或其他权益的可能性，这种危险是现实存在的，只要具备一定的主客观条件，损害的发生是完全有可能的;而且从全体危险行为来看，这种危险已经转化为了现实的客观的损害结果。
根据台湾学者史尚宽先生的论述，危险性是指经过发展可以导入直接引起损害行为。如数人在道路上投球，其中人人以球伤行人，或两人不注意以枪射野兽，其中一人的子弹射伤在后追逐之人。例子中的投球和打猎的行为，均是可以造成他人人身财产、其他权益受损害的行为，因此，都是具有危险性的行为。但二人同居一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明哪一个人的行为造成，也不能构成危险行为。因为未引起火灾之人未实施具有危险性的行为(居住本身不是危险行为);同样，两辆汽车在道路上正常通行，其中一辆车撞伤了行人，但无法确认是哪一辆，由于未撞到行人的车未实施危险行为，所以不成立共同危险行为;但是如果两辆车在道路上超速行驶，即使无法确认是哪一辆，仍可依据共同危险行为理论让两个超速行驶的人共同承担责任，因为超速行驶行为本身就具有危险性。
在判断某种行为是否具有危险性时，要以行为本身的性质，周围的环境，损害发生的概率，以及行为人对致害可能性的控制条件等方面综合考虑。
3.行为具有违法性
违法的概念，在界定上有肯定主义和否定主义之分。肯定主义肯定违法的内涵，如认为，所谓违法，系指形式违法及实质违法。违反强制或禁止之规定者，为形式违法，悖于善良风俗或公共秩序者，为实际的违法。[52] 否定主义采用否定不违法的行为的方法界定违法概念，如认为，所谓不法，系指无阻却违法之事由而言。侵害权利虽属不法，但有阻却违法事由存在的，则非不法。[53]
总之，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务，违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人损害。
共同危险行为的违法性是指共同危险行为客观上违反法律的规定，实际上造成了人身、财产、其他民事权益的损害，违反了法律关于保护民事权益的相关规定，违背了社会的公秩良俗。
按照否定主义不法行为的概念，有阻却违法之事由的行为不是违法行为，主要有职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为等等。此类行为虽然具有危险性并造成了损害，但因其行为是正当的、法律所允许的行为，故排除了行为人的违法性。因此，有阻却行为之事由的行为不构成共同危险行为。
4.危险行为的行为方式——作为与不作为
共同危险行为依其行为方式，可以分为作为与不作为。这两种行为方式，均可构成侵权行为的客观实现方式。作为是以积极的行为侵犯法律所保护的民事权益，是共同侵权行为的主要行为方式。不作为是指消极的不履行法定义务或约定义务。如数人在阳台上摆放花湓，而且都没有采取适当的防护措施，对行人造成了共同危险之情势。数人以作为或不作为的方式实施共同危险行为很好理解，但是数人中某些人以作为方式，其他人以不作为方式实施共同危险行为的情况可能存在吗?作为与不作为的行为性质不同，行为人以作为的方式侵害他人的权利，有作为义务的人未尽到对受害者予以照顾保护的作为义务，导致了损害的发生。如住户没有将楼顶上放置的碎砖块移去，几个小孩在楼顶上往下扔砖块，将行人砸伤，在这种情况下，应当认定作为损害之间的因果关系成立，而否定不作为与损害之间的因果关系。因为，致害人是明确的，不成立共同危险行为。
5.危险行为一般没有特定的行为对象，但也有例外
大多数人认为共同危险行为是没有特定行为对象的，“否则，行为人主观上就具有了共同故意，将成立共同加害行为”。[54] 造成这种学说的原因是他们认为共同危险行为过错的内容仅包括过失。
事实上，在某些情况下，共同危险行为人的主观过错的内容包括故意，而且是无意思联络的故意，在行为人中有一部分人或全部具有故意时，这些人的行为就具有了特定的行为对象。如甲乙与丙有仇，一日，甲乙不约而同地向丙开枪，丙身中一弹而亡，但不知道是谁的子弹击中了丙。在民法上，甲，乙的行为构成了共同危险行为。
6.危险行为在损害发生时一般已经存在
关于行为人的行为所造成的危险在损害结果发生时是否都已实际存在的问题，有两种不同的看法。一种观点认为，“既然共同危险行为不以行为的共同性为要件，则异地，异时、异质的危险性也可能构成共同危险行为。从这个角度来看，在实际造成损害时，可能行为的危险都已经实际存在，也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。”[55] 另一种观点认为，“在造成实际损害时，各个危险行为或者行为所造成的危险都已经实际存在，并且都有造成实际损害的可能性。”[56] 理由是：如果在造成实际损害时，行为人致人损害的危险尚不存在，根据因果关系认定的方法，则无法认定该行为人具有构成要件的危险行为。
本文赞同第一种观点。早期的共同危险行为理论要求数个行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”，因而，在实际损害发生时，行为人的危险行为都已存在。然而，“时空上的共同性”已被大多数学者所抛弃，代之以“时空上的关联性”——或为时间、场所之共同，或为时间之连续，或为场所之毗邻。在时间连续的情况下，即数个行为先后连续发生并有一定时间间隔的情况下，就有可能出现一部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未存在的情况。例如：早上8：00-8：30之间，有甲、乙两车在某段公路上超速行驶，行人丙被撞成重伤。事后得知，在8：00-8：30之间只有甲、乙两车经过该路段，甲车是在8：05经过，乙车是在8：25经过的，无法确定丙是被哪辆车撞伤，这就存在两重情况：一种情况是，甲车是实际致害人，则损害发生时，乙车主的危险行为尚不存在;另一种情况是，乙车主是是致害人，则损害发生时，(8：25)甲乙两车主的危险行为都已存在。[page]
共同危险行为的根本的特征是损害人不确定，危险行为与损害事实的因果关系是推定的，实际是无法查清 某些危险行为究竟是存在损害结果发生之前还是之后。如果能够证明损害发生时，危险行为尚未存在，则这个行为已经不是共同危险行为了。如上例中，能够证明损害发生在8：05，那么乙车车主负单独侵权责任。
7.共同危险行为中“共同”的解释
共同危险行为中的“共同”是什么的共同，有几种不同的观点。
(1)行为之共同说：
该说认为行为人的行为必须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。
(2)致害人的不能确知说
该说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。
本文认为“致害人的不能确知说”更符合共同危险行为制度的宗旨。从立法史上看，共同危险行为起源德国法，其立法目的在于解决致害人不明时受害人无法举证求偿的问题，而不重在于行为人行为的共同性。从理论发展趋势看，以“行为之共同说”为主导的大陆法系近年来开始转向“致害人的不能确知说”，以更好地保护无辜受害人的利益。高留志先生认为这种转变是应该的，但“难免有时会不当地扩大无辜被告人的范围。在这种情况下，应根据社会公共的价值观、伦理观对‘危险行为’的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的无辜被告人免除责任。”我认为高先生是多虑了，行为是否具有一体性只是认定共同危险行为的众多要件中行为要件的一方面。否定共同危险行为的共同一体性并不会扩大无辜被告人的范围。因为要成为共同危险行为人首先必须实施具有危险性的行为，“对于危险性质之认识，应当把握两个方面：其一，它所威胁或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所保护的他人之民事权益，因此行为本身具有违法性;其二，这种危险性是现实存在的，不仅仅是一种可能性或者或然性……”[57] ，同时，从客观上说，任一危险行为本身都要足以造成这样的损害后果。有了这样的限制，就不会扩大无辜被告人的范围。比如当开架式图书馆闭馆时，发现当日有书被窃，不宜认定当日所有进入图书馆的读者是共同危险行为人，因为进图书馆本身不是危险行为。
