请求人甲公司于2002年7月30日向乙市知识产权局(以下简称市局)提出调处请求，诉丙公司侵犯了其专利号为zl01352054、7,名称为“出租车”的外观设计专利权。市局依法受理此案，并向被请求人丙公司下发答辩通知书等相关法律文书。丙公司答辩称该专利在申请日前已有其它城市公开使用过，应为无效专利，但未在答辩及该案调处期间向市局提供任何证据予以证明，也未向国家知识产权局提出该专利无效的申请。市局于2002年9月18日依据《中华人民共和国专利法》第11条第2款、第56条第2款、第57条第1款，《专利行政执法办法》第13条之规定，作出专利侵权纠纷处理决定：一、丙公司立即停止侵权行为，并将构成侵权的出租车更改色彩;二、本案调处费1000元人民币由丙公司承担。
2002年9月29日，丙公司不服市局作出的专利侵权纠纷处理决定，向一审法院提起行政诉讼，认为市局作出的专利侵权纠纷处理决定，事实不清，处理不公，要求撤销该决定。在一审期间，丙公司于2002年10月14日向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。
二、审理结果
一审法院经审理认为：本案诉争专利是否有效不在本案审理范围之列，被告作出具体行政行为时该专利为有效专利。尽管原告在本案审理过程中已向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求并提供了上海弘仁巴士股份有限公司在先使用过本案诉争专利的证明，但依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条之规定，原告无正当理由在诉讼中向法庭提交其在行政程序中应当提供而拒不提供的证据，法庭不应予以采纳。基于诉讼成本及时效的考虑，并未中止本案的审理。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项的规定，于2002年12月17日作出一审行政判决书，判决维持被告2002年9月18日作出的专利侵权纠纷处理决定;本案案件诉讼费由原告丙公司承担。
2003年1月6日，丙公司因不服一审行政判决向二审法院提起上诉，其主要理由是一审法院未适用专利法有关在先权利及免责规定且未适用中止审理不当。二审期间，丙公司于2003年1月25日向二审法院提出申请，请求中止审理本案。二审法院已查明：一审期间，国家知识产权局专利复审委员会已于2002年10月14日受理了丙公司对甲公司专利提出的宣告无效请求，并于2003年3月3日进行了口头审理，且本案的审判须以复审结果为依据。二审法院依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第51条第1款第(6)、(7)项之规定，于2003年4月7日作出行政裁定书，裁定“本案中止诉讼”。2003年6月3日国家知识产权局专利复审委员会经审查认为，本案诉争外观设计专利不符合专利法第23条的规定及专利法实施细则第2条第3款的规定，故宣告该专利无效。2003年8月7日二审法院恢复本案的审理。
二审法院经审理认为：由于本案诉争专利已被国家知识产权局专利复审委员会认定无效，故该外观设计专利不属专利法保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第47条第1款的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，市局所作出的侵权处理决定也因此缺乏合法依据。原审判决认定丙公司构成侵权，缺乏法律和事实依据，应予改判。2003年8月13日二审法院作出生效行政判决书，判决撤销市局作出的侵权处理决定;撤销一审行政判决;一、二审诉讼费用由丙公司和市局分别承担。
三、对本案争议焦点的分析与探讨
一审、二审法院针对本案的态度截然相反，其争议焦点主要集中在以下两个问题：专利侵权行政诉讼中诉讼中止裁定应如何适用;专利侵权行政诉讼中判决形式应如何适用。本文拟结合现行知识产权法等相关法律、法规及司法实践的需要，仅就前述的争议焦点问题作一分析与探讨。
(一)专利侵权行政诉讼案件中的诉讼中止
我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中应中止诉讼的6种情形。专利侵权行政纠纷案件符合《民事诉讼法》第136条第5项规定的“本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情况大量存在。人民法院在处理该问题时的态度经历了以下变化过程：
早在《民事诉讼法》颁布之前，1985年2月6日最高人民法院颁布了《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，该通知规定“在此期间，受理专利侵权诉讼的法院，可根据《民事诉讼法》(试行)第118条第4项的规定中止诉讼。”针对各级人民法院大多依此采取作出中止诉讼的裁定，等待专利行政主管部门专利无效宣告后再恢复审理的作法，最高人民法院于1992年12月29日在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第3条就专利侵权诉讼的中止问题，依据专利的类型及被告(侵权人)提出专利无效或中止审理请求的时间不同分别对待。在此基础上，最高人民法院于2001年6月19日公布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9、10、11条规定进一步对现行专利侵权案件的诉讼中止问题予以细化。
上述规定对法官处理该问题时如何运用自由裁量权提出了较高的要求，各级人民法院在处理该问题时宽窄尺度把握不一，极大影响了司法权威。同时，上述规定在具体实施过程中尚须进一步细化。
就本案而言，对于是否应中止诉讼，一审法院、二审法院的态度截然相反。一审法院主要是从行政诉讼有关证据要求的角度，即依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条的规定，对本案并未中止审理;而二审法院的审理思路与一审法院迥然不同，二审法院是依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第51条第1款第6、7项的规定，裁定本案中止诉讼。
我们认为，本案不宜中止诉讼。其理由如下：
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定的适用要件有：一是被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，二是原告依法应当提供而拒不提供却在诉讼程序中提供，三是人民法院一般不予采纳该类证据。就本案而言，被告(市局)在专利侵权纠纷处理程序中，依据国家知识产权局第19号令《专利行政执法办法》第9条“被请求人逾期不提交答辩书的，不影响管理专利工作的部门进行处理”的规定，要求被请求人在规定的期限内提交宣告专利无效等相关证据，原告(丙公司)依《专利行政执法办法》第9条的规定应当提供而拒不提供却在诉讼程序中提供。因此，人民法院在行政诉讼程序中一般不应采信原告提供的上述证据。值得注意的是，上述第59条规定“依照法定程序、依法”应包括依法律、法规、规章的有关规定。因为，在行政诉讼中，规章也属于人民法院审理行政案件参考的依据。同时，为了有利于各级专利行政主管部门依法调处专利纠纷，建议国家知识产权局应及时修订《专利行政执法办法》的有关规定，明确行政相对人逾期提交相关证据的法律责任。[page]
行政机关(市局)在行政程序中，只能根据已有的证据认定案件事实，不可能根据被请求人(丙公司)未提供的证据来认定事实，即在行政程序中，原告不能滥用举证权利。在某种意义上，原告依法举证不仅是其权利，而且是其义务。被告若因缺少该证据而作出错误的裁决，导致被告败诉，这不仅有背行政诉讼当事人诉讼地位平等原则，而且不利于司法公正的实现。
依据针对原告提供的案卷外证据排除规则，最高人民法院行政庭甘文博士在其《行政诉讼证据司法解释之评论》一书中也指出：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条主要适用行政机关对平等主体之间就专利权纠纷等作出行政裁决的案件及行政许可案件，如果一方民事主体在行政裁决程序中没有向行政机关提供证据，行政机关只能根据另一方当事人提供的证据对案件事实作出判断。在之后发生的行政诉讼程序中，法院应当根据行政机关行政案卷中的证据，对行政机关的行政裁决行为进行司法审查，对于原告在行政裁决过程中没有提供而在诉讼程序中提供的证据，法院不应当采纳。本案即为此种情形。
假设二审法院也未就本案作出中止审理的裁定，而是依据现有证据维持一审判决。随后，该诉争专利又被国家知识产权局宣告无效，此处完全可以依据《中华人民共和国专利法》第47条的规定予以解决。其中的关键是人民法院如何运用利益衡量理论进行行政司法审判活动，即在行政主体与行政相对人之间，其利益应如何协调予以保护，这也是行政法学界长期争论不休的问题，值得我们进一步深入探讨。
(二)专利侵权行政诉讼案件中的判决形式
比较一审法院与二审法院对本案的判决形式，我们可以看出：一审法院在未中止本案审理的情况下，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项的规定，结合案卷外证据排除规则，作出维持市局具体行政行为的判决;二审法院在中止本案审理的情况下，依据《中华人民共和国专利法》第47条第1款及《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第1款第3项的规定，作出撤销一审判决及市局具体行政行为的判决。至于本案是否应中止诉讼，前已述及。此处需讨论的是：一审法院(市局)在审理或调处本案时，依据诉争专利权有效所作出的判决或决定，能否在二审期间因诉争专利权被宣告无效，被二审法院予以撤销?
1、专利权无效宣告决定的效力
我国1984年专利法第50条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在，1992年《专利法修改决定》在专利法第50条中增加了“恶意赔偿原则”、“显失公平应予赔偿原则”的规定，2001年修订的专利法第47条在1984年、1992年专利法的基础上也规定了这两项原则。
法不溯及即往，这是一条基本法理，但专利法中有关专利权无效宣告决定的效力却以具有追溯力为原则。我国现行专利法第47条第2款明确规定：有关专利权被宣告无效的，宣告无效的决定对已经履行或强制执行的并由专利行政主管部门作出的处理决定不具有追溯力。问题是：就本案而言，对于专利行政主管部门已经作出但尚未执行的专利侵权处理决定，在专利权被宣告无效后，是否具有追溯力?我们认为：在此种情况下，应依据追溯力原则，停止执行该处理决定，但不能将其作为否定专利行政主管部门作出上述具体行政行为合法的理由。这是因为：
专利行政主管部门在处理专利侵权纠纷时，诉争专利权是有效的。在此基础上，专利行政主管部门作出的处理决定是合法、正确的;在处理专利侵权纠纷时，涉嫌专利侵权的被请求人如果认为诉争专利权无效，其完全可以请求宣告专利权无效的，加之本案中，市局还告之过被请求人(丙公司)，但他并未提出专利权无效宣告请求，专利行政主管部门对二审期间专利权被宣告无效是无任何责任的。此种情形下，不能否定专利行政主管部门作出具体行政行为的合法性，但应停止执行上述处理决定。
2、二审判决形式的妥当性
我国1990年行政诉讼法第54条规定了维持判决、撤消或者部分撤消判决、责令履行法定职责判决、变更判决四种判决形式。为适应行政诉讼审判的需要，吸取行政法学界的主流观点，最高人民法院1999年在《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第56条、57条、58条分别规定了驳回诉讼请求、确认判决的判决形式。
就本案二审应采取何种判决形式，诉讼主体各方存有不同观点：第一种观点认为：二审法院不应撤销一审判决及被诉具体行政行为，因为一审法院及行政机关在裁决过程中，根据当事人提供的证据来认定事实没有错误;第二种观点认为：二审法院应撤销一审判决和被诉具体行政行为，因为一审法院及行政机关认定的事实因专利权被宣告无效而缺乏依据，构成认定事实错误;第三种观点认为：二审法院应发回重审;第四种观点认为：二审法院应在撤销一审法院判决的基础上，改判驳回原告诉讼请求。
我们认为：第四种观点是较为可取的。其理由如下：
二审法院不宜发回重审，因本案不符合发回重审的条件，况且发回重审只会徒增当事人的诉累，浪费宝贵的司法资源。
二审法院应撤消一审判决，但在二审判决书中应写明，一审法院根据当事人提供的证据对案件事实的认定不属于事实认定不清，由于二审期间，诉争专利权被宣告无效，故一审判决应予撤销，二审法院对此不应回避。同时，如果仅依据被上诉人(市局)提供的证据，二审法院应作出维持判决，但二审法院维持的由市局作出的具体行政行为所依据的有效专利又被国家知识产权局宣告无效，且是自始无效，因而缺乏合法依据，而二审法院又不宜作出撤销被诉具体行政行为的判决，因为被上诉人(市局)提供的证据足以证明市局在作出被诉具体行政行为时是合法的。本案在判决形式上产生两难情形的关键在于上诉人在专利权侵权调处过程中，没有向市局提供诉争专利权无效或宣告其无效的证据。前已述及，一、二审法院均不宜采纳原告(上诉人)在诉讼过程中提供的证据。因此，二审法院应根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第56条第4项的规定，在撤销一审判决及判决上诉人承担一、二审诉讼费用的基础上，作出驳回上诉人诉讼请求的判决。
