略论《合同法》第286条的法律障碍及缺陷

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，确立了建筑工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建设工程的优先受偿权，强化了对承包人的特殊保护，对长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律保障。但是，《合同法》的该条规定，强化了对某一社会成员的特殊保护，却侵害其他社会成员的利益，从而引发一系列的法律障碍。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律障碍，井提出修改该规定的建议。

　　障碍之一：法理认识难统一

　　大家知道，凡是正确的法律规定，都能得到符合逻辑的法理阐述，凡是有瑕疵的法律规定，都会造成法理阐述难统一。《合同法》第286条出台后，对其进行的法理阐述观点之多，实为罕见，不仅一般学者众说纷纭，甚至连参与该法条起草的权威人士的解释，也难以自圆其说。

　　一、权利性质众说纷纭

　　《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权力？无论是法学理论界，还是法官、律师这些法律实际工作者，对此争论比较大。概括起来，主要有以下三种观点：

　　一是法定留置权。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权，不少人对该观点表示反对。理由是：第一，留置权仅限于动产，而建筑工程属于不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，不能对《合同法》第286条规定的权利称为法定留置权。但是，也有人认为这种反对意见缺乏说服力。因为：第一，虽然我国民法原理认同留置权只适用于动产，但并不排除在特殊情况下，不动产也适用留置权。如，我国的善意取得制度只适用于动产，而法学权威王利民就赞成在特殊情况下，不动产也适用善意取得制度；[1]第二，建筑工程竣工后，在发包人未给付工程款的情况下，承包人一般不会交付工程。因此，即使建筑工程竣工后通过了验收，如果发包人未给付工程款，该工程实际上仍在承包人的控制之下。所以，否定留置权的观点并非完全正确。

　　二是法定抵押权。持这种观点的是权威人士。如《合同法》起草人之一的中国社会科学院法学所研究员梁慧星在《人民法院报》2000年12月1日理论专版发表的《合同法》第286条的权利性质及其适用》一文中称，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权。[2]（3）但梁慧星在文中并没有对为什么是法定抵押权详加解释。倒是一些附和该观点的文章提出，《合同法》第286条规定，符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权力不需要登记，而是由法律直接规定。本人对此观点存有不少困惑：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《担保法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。