劳动合同的担保，并不是一个新命题。对劳动合同的担保问题，劳动法并没有作出肯定或者否定的明确规定。劳动部、公安部、全国总工会 1994 年 3 月 4 日联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第二条规定 “ 企业不得向职工收取货币、实物等作为 “ 入厂押金 ” ，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件 ” ;劳动部 1995 年 8 月 4 日印发的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第 24 条重申 “ 用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物) ” 。在订立合同时，当事人可根据不同情况，选择适合自己的合法的担保形式。
一、合同担保的习惯方式
(一)保证担保
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。保证应订立保证合同，由保证人和债权人订立，保证合同的内容要具体明确，否则易出现纠纷。同时，保证人应当是有代偿能力的公民、法人或其他组织。一般来说，国家机关不能作为保证人，法律有规定的除外。而学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。订立保证合同时，双方应在合同中约定保证责任的范围，如果双方没有约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担保证责任。保证责任的内容有履行责任和赔偿责任。在债务人不履行合同时，债权人可申请保证人履行;按约定保证人承担赔偿责任的，在债务人不履行合同时，保证人没有代债务人履行的义务，保证人只承担债务人不履行债务的赔偿责任，如果当事人对保证责任的内容没有约定或约定不明确，就应推定保证人承担赔偿责任。保证人在保证期限届满后就应免除保证责任。保证期间可由双方当事人约定。在保证期间债权人未对债务人起诉或申请仲裁的，保证人即可免除保证责任;债权人已起诉或申请仲裁的，保证期间就应当适用诉讼时效中断的规定。在保证期间，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人就应当免除其保证责任。
(二)抵押担保
抵押是指债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押应当订立合同，由抵押人和抵押权人订立。抵押合同的内容应包括：被担保的主债权的种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、住所地、所有权属或使用权属;抵押担保的范围等。如果法律规定应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效;法律规定可自愿办理登记的，抵押合同自订立之日起生效。如果当事人未办理登记手续的，就不能对抗第三人。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保的抵押人必须是抵押物的所有权人或有处分权的人，抵押物还必须是法律许可抵押并且不限制流通的物。按照《担保法》的规定，土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等不能作抵押，而抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权可以抵押;所有权、使用权不明或有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产，依法不能抵押的其他财产如采矿权等这些都不能抵押。抵押担保的范围，双方当事人应在合同中约定，没有约定或约定不明确的，抵押担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现抵押的费用。同时，抵押成立后，抵押人仍占有抵押物，抵押人应当负有对抵押物妥善保管的义务。如果抵押人的行为足以减少抵押物的价值的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果抵押物减少价值时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值。抵押权人的权利最主要是优先受偿权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押物折价或以变卖、拍卖该财产所得价款优先受偿。抵押物折价或变卖、拍卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
(三)质押担保
质押有动产质押和权利质押两种：
1 、动产质押
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或变卖、拍卖该动产所得的价款优先受偿。出质人和质权人应当订立合同，合同自质物移交给质权人占有时生效，当事人应当在合同中约定质押范围，没有约定或约定不明确时，质押担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押生效后，质权人要妥善保管质物，因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任，在质押期间，质物有损坏或者价值有明显减少的可能，质权人可以要求出质人提供相应的担保。
2 、权利质押
权利质押是指债务人或第三人按法律规定取得用于质押的权利作为债权担保。按《担保法》规定，下列权利可以质押：( 1 )汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;( 2 )依法可以转让的股份、股票;( 3 )依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等。权利质押也应当由出质人和质权人订立质押合同。质押合同一般自权利凭证交付给质权人之日起生效。如法律规定应当办理出质登记的，质押合同一般自质押合同登记之日起生效。质权人的基本权利是优先受偿权。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以和出质人协议以质物折价，也可以依法变卖、拍卖质物直接以其所得款优先受偿。
(四)定金担保
定金是合同当事人双方约定的，为确保合同的履行，一方在法律规定的范围内预先向对方交付的作为债权担保的一定款项。债务人履行合同后，定金应当抵作价款或收回，如果给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当由双方当事人以书面形式约定。当事人既可以在主合同中附设定金条款，也可以单独订立定金合同。定金合同除具有一般合同的成立要件外，还应具备以下条件：首先，定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效的定金合同也无效;主合同消灭定金合同也消灭。其次，定金合同自定金实际交付之日起生效。当事人不实际交付定金的，合同不发生定金的效力;当事人交付的定金不足约定数额的，只能就实际交付的定金发生效力。再次，定金的数额，法律有规定的，就应当依照法律规定，法律没有规定的，当事人可以自由约定，但一般不得超过主合同标的额的百分之二十为宜。[page]
二、劳动合同担保的案例分析
某公司于 2000 年 7 月与廖某签订了劳动合同，至 2000 年 12 月 31 日止，公司要求廖某提供担保人对廖某在职期间可能因违纪违规造成的公司损失进行担保，赵某遂为廖某的担保人与公司签订了担保合同，担保合同的有效期为 2000 年 7 月 31 日至 2001 年 12 月 31 日，后廖某在工作期间，因其工作疏忽造成原告经济损失 49 ， 235 元。上海法院终审，确认廖某对公司造成的经济损失承担赔偿责任，原告某公司向法院申请执行，但廖某已不知去向。 2001 年 12 月，某公司以赵某为被告向法院提起诉讼，要求被告对廖某的债务承担连带责任，法院判决原告胜诉。赵某不服，提起上诉，要求撤消一审判决。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，原告与廖某之间系平等主体间之民事关系，被告自愿为被担保人廖某与原告的劳动合同出具担保书，并明确承担连带责任保证，该担保并未为法律法规所强行禁止，符合担保法规定的设定担保方式，可认定为有效。被担保人与原告之间的债权债务关系已由法院的判决确认，被告作为担保人，理应承担在担保书中承诺的连带赔偿责任。二审法院认为，原审法院根据查明的事实所作的判决是正确的，帮驳回上诉，维持原判。对劳动合同是否可担保有三种观点：
一种观点认为，劳动合同可以设定担保。根据我国《合同法》的规定，当事人亨有自愿订立合同的权利，因此，合法有效。法院据此判决担保人承担责任是正确的。至于《担保法》第 2 条中没有将劳动合同列入范围内，只不过是没有表述穷尽，立法的时候不可能把所有的内容都写到。但从《担保法》的精神上讲，可以看出只要是涉及债的，都应当可以设定担保。劳动者在工作中造成单位的损失，形成的是债。对债设定担保并无不当。既然，法律没有对此作出明文禁止，就应当允许当事人自由协商。另一种观点认为，劳动合同的担保要视情况而定。因为，民法与刑法不同， “ 法无明文禁止 ” 当事人就可以实行，民法没有明确的规定将劳动关系完全除于《担保法》的适用范围之外，有一部分劳动关系还是可以适用担保的。第三种观点认为，劳动合同不应允许担保，从调整范围的角度看，担保合同保证的是债权的实现，并非劳动合同履行中的风险，所以不应由《担保法》或是民商事法律调整。我们也要考虑案件判决的后果，如果支持担保合同，那么实际上将助长用人单位凭借优势地位要求劳动者承担经营风险。如贪污、卷款私逃等行为多属于刑事责任， “ 刑事责任 ” 是基本原则，鼓励这种担保好比是古代的 “ 连坐 ” 复活。既然作为物的担保的保证金是不允许的，那么作为人的担保也不应被允许。从立法精神的角度讲，我国还是反对劳动合同设立担保的。我国目前还没有对就业歧视的法律定义，仅在《劳动法》第 12 条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同受歧视。显然这一内容过于简单，例举式的规定使得反对就业歧视在我国难以作为基本劳动法原则被广泛引用。但是借鉴其他国家的规定，就不难发现世界各国对此类非职业技能的条件都作为就业歧视加以禁止。如《俄罗斯联邦劳动法典》将其定义为以下不属于职业素质方面的条件对劳动者的权利进行限制或优惠。《日本职业安定法》虽然也使用了例举式，但在范围上要扩大的多，同时，反对就业和职业歧视也是国际劳工组织的四项核心劳工标准之一，我国应该考虑借鉴国际公约在现有劳动法体系内反对 “ 就业歧视 ” 的内容。其实，从法律渊源看我国也历来反对 “ 人保 ” 行为，项英同志在 “ 中华工农苏维埃第一次全国代表大会关于劳动法的报告 ” 中指出， “ 人保 ” 应作为封建残余被废除，而废除的方式就是通过劳动法规定雇佣和集体合同。因此，虽然现有的法律法规没有明文禁止对劳动合同设立担保，但从法的继承上我们也应当反对 “ 人保 ” 。
三、劳动合同担保的几种技巧
就业工作是每个人都面临的问题。在国家法制日益完善的情况下，用人单位与劳动者之间建立劳动关系都要求签订劳动合同。劳动合同关系到合同双方当事人的切身利益，它也是劳动争议处理的主要依据之一，因此，不管是用人单位还是劳动者都应当掌握一定的劳动合同知识。
(一) 审查限制性条款
由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位 , 因此在签订劳动合同时通常会利用这种优势 , 制定一些不合理的格式条款强迫劳动者接受 , 比如不合理的服务年限、苛刻的劳动纪律等条款。这类条款片面强化劳动者的义务、限制劳动者的人身自由以及回避用人单位的责任，直接关系到劳动者的切身利益。实践中，这类限制性条款主要危害在于影响到劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使，同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一，因此劳动者在签约时应当注意认真审查、推敲相关条款，全面充分理解这类条款的真实含义，并对其中的不合理甚至违法的部分提出异议，避免日后吃亏。因为一些这类条款并不一定违反劳动法律法规，只是对劳动者一方相当不利，万一打起官司，话劳动者又不可能主张无效的话，只能自己承担苦果。
(二)审查试用期条款
因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定，比如试用期应当包含在劳动期内，试用期内应当参加社会保险，试用期的最长期限不得超过 6 个月，合同期在 1 年以上 2 年以下的，试用期不得超过 60 日;合同期在 6 个月以上 1 年以下的，试用期不得超过 30 日;合同期在 6 个月以下的，试用期不得超过 15 日，等等。但由于大多数劳动者不熟悉劳动法律法规，一些用人单位借此签订违法的试用期合同，或者在劳动合同中约定了过长的试用期，都直接侵犯了劳动者的合法权益。试用期长短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流动等问题，提醒劳动者应予留意。
(三)审查工作岗位、地点条款
实践中很多劳动争议案件，是由于劳动合同中对工作岗位、工作地点约定不明确引起的。严格上说，这属于劳动条件的一个范畴，用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。因此，一些用人单位利用这个空子，故意不把工作岗位、地点写进劳动合同，以达到随时、随意变更劳动者的工作岗位、工作内容、工作地点的目的，无限度扩大用人单位的管理权。遇到此类情况时，劳动者往往很被动，甚至对于用人单位单方变更合同内容、故意进行刁难毫无办法，不得不主动辞职。因此，建议在签订劳动合同时，应当一并明确工作岗位、地点。[page]
(四)审查违约条款
除了《劳动法》规定的法律责任以外，对违约行为通常是通过劳动合同中约定违约条款来约束的。因此，劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要，能直接决定当事人承担责任的后果。实践中比较常见的违约金类型主要有 3 种：提前解除劳动合同违约金、违反培训协议的违约金和违纪、失职造成经济损失的违约金。一般情况下，劳动合同中相关条款应当包括对违约的情形、赔偿的范围、处罚的方式、违约金的计算方法、违约金的数额等内容作出明确约定，才不容易引发争议。对于劳动者来说，在就业签订劳动合同时，务必要注意到有关违约责任是否合法、公平，并结合考虑自己的经济承受能力，避免日后无力承担巨额赔偿金而陷入困境;对于用人单位来说，也应当注意避免违约赔偿金额过高或过低，做到责任对等，权义一致。
(五) 审查工资、补助和奖金条款
此类条款涉及到劳动者的经济权利。关于劳动合同中的工资金额，不仅是加班费的计算基数，也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据，其重要性不言而喻。因此在约定工资数额时应当尽量争取把数额写清楚，以免在仲裁、诉讼时无法举证而导致权益受损。关于年终奖金、出差补助、交通报销之类并不是法律强制规定发放的，所以劳动者应当要求在劳动合同做出明确约定，不要轻信口头承诺，否则引发纠纷时经常会处在无法举证的被动地位。
(六)审查商业秘密和禁业条款
目前越来越多的用人单位开始重视商业秘密保护，在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。这类条款对劳动者而言，意味着加重自身义务，可能因此限制了择业自由和发展空间。应当注意的是，劳动者一旦违反，不仅涉及劳动法上的责任，还可能负上民法、刑法上的责任。因此，劳动者在签署此类条款时，一定要慎重考虑。关于保密条款，劳动者应当审查保密主体、保密范围、保密周期和泄密责任等几项内容。关于竞业限制条款，劳动者应当审查禁业补偿费、禁业年限和范围、违约责任以及违约金计算方式等几项内容。就笔者日常接触的来说，补偿费一般不低于本人原来工资的 50 %，禁业年限一般不超过 3 年。
(七)审查培训条款
虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的技能，但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失，因此很多单位都规定培训不是免费的，涉及到劳动者提前解除劳动培训费如何赔偿的问题也有必要作详细介绍。近几年，因劳动者跳槽而赔偿培训费的案例越来越多，由于用人单位持有培训协议或劳动合同中有培训条款，因此劳动者最终被判令支付培训费在所难免。审查培训条款最关键看培训内容、服务期、培训费金额和赔偿计算方式等几个内容。对此，劳动者具体可以参考原劳动部的规定： “ 如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。 ”
总之，签订劳动合同不是一件小事，签合同时担保是比较重要的，其它有关工作时间、社会保险、休息休假和劳动保护等内容，由于法律法规有比较明确的强制性规定，反倒不用花太多心思去琢磨，劳资双方发生纠纷时直接引用相应的规定作为处理依据就可以了。否则一旦发生劳动争议很容易吃亏。
