上诉人辽宁恒氏装饰设计工程有限公司(以下简称恒氏装饰)与被上诉人沈阳市皇姑区国家税务局(皇姑国税局)因建筑工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2006)沈皇民二房初字第173号民事判决，于2007年2月5日向本院提起上诉。沈阳市皇姑区人民法院于2007年3月19日将该案报送至本院，本院于同日受理后，依法组成由本院审判员吕丽担任审判长、审判员王志福主审、代理审判员那卓参加评议的合议庭于2007年5月24日开庭公开审理了本案，上诉人恒氏装饰的委托代理人葛长胜、被上诉人皇姑国税局的委托代理人韩梅、孙志勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年11月8日，恒氏装饰、皇姑国税局分别签订两份合同。第一份合同即：建筑工程施工合同。其主要内容是：恒氏装饰为乙方(承包方)，皇姑国税局为甲方(发包方)。恒氏装饰承包皇姑国税局单位的电梯井土建改造及钢结构工程、电梯前室装饰。合同总价款为713396元，结算方式：在预算报价的基础上，如有变更，按实际发生工程量，依据辽宁省装饰定额编定，采用乙级取费。乙方提交结算报告的时间：工程竣工二日内，乙方提交工程结算资料，甲方批准报告的时间：甲方自接到上述材料7日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。保修期限为一年;工程合同价款的5%为保修金，一年后返还，甲、乙双方任何一方未履行合同条款，按合同价款的5%支付违约金。第二份合同即：建筑装饰工程施工合同。其主要内容是：恒氏装饰为乙方(承包方)，皇姑国税局为甲方(发包方)，恒氏装饰承包皇姑国税局单位的办公楼六层东侧局长办公室、四个副局长办公室、会议室、弧型洽谈室、卫生间、东侧走廊的局部改造及装修。开工日期2003年11月15日，竣工日期2003年12月30日，总日历工期45天。合同总价款为278542元，工程变更价款：以现场变更及签证为依据，执行2003年辽宁省装饰定额，编定增减项价款，乙方提供竣工图，结算方式：在预算报价的基础上，如有变更，按实际发生工程量，依据辽宁省装饰定额编定，采用乙级取费。乙方提交决算报告的时间：工程竣工二日内，乙方提交工程结算资料。甲方批准报告的时间：甲方自接到上述资料7日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，保修期限为一年。工程合同价款的5%为保修金，一年后返还，甲、乙双方任何一方未履行合同条款，按合同价款的5%支付违约金。合同签订后，恒氏装饰开始施工，后于2004年3月18日皇姑国税局在恒氏装饰提交的“单位工程交工验收证明”上签字，“同意验收”字样。在施工过程中，皇姑国税局在恒氏装饰未提交工程报价单的情形下，截止于验收后，即2004年9月7日前，分三笔支付给恒氏装饰工程款 15万元、25万元、30万元计70万元，按合同约定，实际尚欠工程款291938元。恒氏装饰多次索款无果，于2006年4月26日起诉来院，要求皇姑国税局给付工程款289900元，支付违约金14495元。另查，恒氏装饰未向皇姑国税局提供竣工图，未提交工程结算资料。该工程有未完成的工程量，对此有后继接手的建设施工单位及当时监理证明工程量为完工。本案在审理中，鉴于双方对工程量价格、质量存在争议，原审法院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对装修的工程进行鉴定，结论为1、装修及改造总价鉴定定案金额为541519元;2、工程质量(装修门)造成的损失鉴定定案：19534元。对此结论恒氏装饰即不申请复议又不申请重新鉴定，仍坚持合同约定的是固定价格。
原审法院认为，恒氏装饰、皇姑国税局所签订的两份合同，双方主体适格，内容合法、意思表示真实，当属有效，对双方具有约束力。关于恒氏装饰是否按合同完成工程量的问题。因皇姑国税局提供了照片及继续施工所购买的原材料，并有施工单位证明。在恒氏装饰无反驳证据的情形下，本院应确认该份证据有效。关于工程价款是否为固定价格的问题。从两份合同中分别明确规定结算方式：在预算报价基础上如有变更按实际发生量采用乙级取费，因此双方合同约定的总价款不是固定的价格，只是预算价格。关于恒氏装饰主张工程款请求是否支持的问题。原审法院认为双方合同约定的总价款是对整个建筑工程施工的总概算，而非决算价格，根据鉴定价格皇姑国税局实际已支付70万元，属自愿履行部分，原审法院不再处理。原审法院还认为，鉴于工程没有完工，且合同约定的价格并非包死价，该主张没有法律依据，且其既不举证、又不申请重新鉴定，仍以合同约定是固定价为由，进行抗辩，是不能成立的，原审法院判决：驳回辽宁恒氏装饰设计工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7075元，由辽宁恒氏装饰设计工程有限公司承担。
宣判后，上诉人恒氏装饰不服原判，向本院提出上诉称：1、本案合同是约定了固定价格和约定付款方式的工程施工合同，工程量和工程价款是定死的。本质上属于包工、包料、包死活。原审法院对工程量重新鉴定属于适用法律不当;2、关于该工程验收的问题，我方提供了《工程验收单》为证据，证明皇姑国税局已经验收，特别是该工程对方已经使用，质量和数量已经无异议;3、皇姑国税局再施工发生的工程量，是其与我方签订施工合同之外的工程项目，与本案无关。故而，我方依据合同完成了施工，且皇姑国税局已经全面占有使用该工程，应当依据合同履行付款义务，并承担因未履行义务所造成的违约责任。请求本院予以撤销原审法院判决，判令被上诉人支付28.99万元工程款及违约金14495元和延迟支付工程款对应的利息。
被上诉人皇姑国税局辩称：上诉人以验收单同意验收视为合格与事实不符，一审时被上诉人提供了一份证据证明该工程质量不合格。该工程尚未竣工，有龙源公司对部分工程进行了完工和返工，而且合同并不是一口价，合同有变更，包括上诉人提交的报价单，工程结算书，应该按双方最后的结算价格进行结算。根据司法鉴定结论，被上诉人已交付给上诉人158481元，此外，该工程从一开始就是边工作边施工，不存在施工验收后重新使用问题。同意原审法院判决，驳回上诉人上诉请求。
本院查明事实与原审查明事实基本一致。
本院另查明合同约定的价格分别为713396元和278542元，两项相加应为991938元，该价格是指上诉人全部完成后按合同约定应由被上诉人支付的价格，原审认定被上诉人“按合同约定，实际尚欠工程款291938元”事实错误。
本院认为：双方争执焦点主要为三个问题，1、本案合同价款是否是一次性包死;2、该工程是否实际使用;3、工程是否全部完工。关于争执焦点1，对合同是否是一次性包死问题，本院认为：合同第2条“合同价款及调整”虽约定了合同总价款分别为713396元和278542元，但第27条竣工结算约定：1、在预算报价的基础上，如有变更，按实际发生工程量，依据辽宁省装饰定额确定，采用乙级取费。2、该项约定证明约定的合同总价款并非是一次性包死。如果该合同没有变更应按合同约定总造价付款;但本案中该合同双方并未全部履行完毕，中途发生纠纷，说明双方对合同变更或终止了合同履行，故不能按约定全额支付工程款。关于争执焦点2，该工程是否实际使用，本院认为：该工程属于部分装饰工程，存在边施工边使用的状态，不属于单例整体装修，不存在法律意义上的“实际使用”。关于争执焦点3，工程量是否全部完工问题，本院认为：经审查“单位工程交工验收证明”虽然被上诉人在验收意见中签署了同意验收，但不能证明全部工程全部完成。本案在原审审理中被上诉人申请法院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司进行工程鉴定，工程造价定案额为9541510元，证明总工程并未全部完工，按鉴定价格计算，被上诉人已经多支付了158481元(700000元-54519元)，上诉人要求再支付289900元没有事实和法律依据，综上所诉，原审法院判决适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：[page]
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7075元，由上诉人辽宁恒氏装饰设计工程有限公司负担。
