由于市场经济条件下交易活动形式的日趋多样化以及法律规定不完善等方面的原因，对合同欺诈行为与合同诈骗犯罪的界定就时常产生分歧，出现了有的合同诈骗犯罪被当作民事纠纷处理；有的合同欺诈行为被当作合同诈骗犯罪提交公安机关，形成一方当事人借助国家权力“以刑压民”解决经济纠纷的局面。合同欺诈行为与合同诈骗犯罪的区分与界定问题已成为司法实践中一大热点和难点问题。本文拟就二者的构成条件、界定标准等问题作些探讨。
一、合同欺诈与合同诈骗罪在理论上的界限
根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第六十八条对欺诈行为的解释，“合同欺诈”是指签订合同的一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，意图诱使对方当事人在做出错误意思表示的情况下签订并履行合同的行为。而合同诈骗行为的含义，根据我国《刑法》第二百二十四条的规定，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。很显然，从法条字面的表述上来看，合同诈骗罪与合同欺诈行为在构成特征上有许多相似之处，如二者都是利用合同的形式；都发生在合同的签订或履行过程中；主观心态上都存在故意等等。但是，合同诈骗罪与合同欺诈行为毕竟是两种不同性质的行为。
（一）主观方面不同：
虽然合同诈骗罪与合同欺诈行为在主观方面均为故意，但是两者的“故意”又不完全相同：
合同欺诈行为的主观方面，既可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意，是指行为人明知自己的欺诈行为会导致相对人陷于错误意思表示，却希望这种结果发生；间接故意主要表现为行为人对某一重要事实轻率地做出陈述或根本不作表示，以致相对人错误理解有关事实，并据此做出意思表示。此种欺诈的特征在于，行为人并不考虑其陈述或态度可能给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度。
而合同诈骗罪的主观方面，则只能表现为直接故意。因为合同诈骗罪作为一种目的型犯罪，行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的。为实现此目的，行为人对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度，行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对欺骗的结果持放任的态度。可见，合同欺诈行为既可以由直接故意构成也可以由间接故意构成；而合同诈骗罪则只能由直接故意构成。[page]
（二）客观方面不同：
合同诈骗罪的行为人的目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，因此其采取欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者即使能够履行，行为人也不会去履行；而在合同欺诈行为中，行为人并无不履行合同的故意，而只是用虚构的事实或不履行告知义务致使合同违反公平交易规则，为自己谋取高于合同义务的利益。
从欺诈行为的方式上看，合同诈骗罪由于在主观方面只能是直接故意，所以行为人的欺骗行为只能是积极的作为方式，不存在不作为方式；而合同欺诈行为由于具有直接故意和间接故意两种形态，所以行为人的欺骗行为可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，甚至是沉默的方式。在间接故意的情形下，行为人的行为方式多表现为不作为，如不履行告知义务即可构成合同欺诈行为。
从欺诈行为结果上看，合同诈骗犯罪“非法占有”的财物必须符合《刑法》第二百二十四条规定的“数额较大”的条件；而合同欺诈行为并不以受害人有财产损失为必要条件，即使在要求有行为结果的间接故意的情形下，也没有“数额较大”的构成要件，行为人不法获利数额的大小，不影响合同欺诈行为的成立。
（三）侵犯的权利属性不同：
合同诈骗罪所侵犯的权利是受害人对财物的所有权，而合同欺诈行为所侵犯的是对方当事人的为真实意思表示的请求权，侵犯的是一种债权。
（四）合同的真实性不同：
合同诈骗中的合同是不真实的、虚假的，行为人只是借助合同的形式来实施犯罪；而合同欺诈中所签订的合同是真实的，行为人追求非法利益的目的只能通过合同的履行来实现，欺诈行为中必然有合同行为的存在。
（五）合同诈骗罪与合同欺诈行为最本质的区别：
如前所述，单从法律规定的文字表述来看，合同诈骗罪与合同欺诈行为之间没有不可逾越的鸿沟，但合同诈骗罪的主观构成要件被立法明确限定为“以非法占有为目的”，这才是问题的关键。那么合同欺诈行为的主观方面是否有这种目的内容的要求呢？这个问题的提出，主要是因为有一种观点认为，合同欺诈与合同诈骗的根本区别仅在于情节轻重程度的不同，即行为人骗取对方当事人的财物达到数额较大，就构成合同诈骗犯罪，进入刑法调整的领域，否则仅是一般合同欺诈行为，由民法规范调整，除此之外，二者并无其它本质区别。这种观点实质上就是认为合同欺诈行为也可能具有非法占有的目的内容，或者说即使没有非法占有的主观目的，只要欺诈的财物数额较大，也构成合同诈骗罪。这是违背立法精神和法律规定的，也混淆了一般诈骗行为与民事欺诈行为的界限，会导致罪与非罪的认定错误。笔者认为，欺诈行为与诈骗行为的主观故意内容虽然相似，但在目的内容上，二者是完全不同的。行为人实施合同欺诈行为的直接目的就是为了使合同得以签订，并以合同的履行为其终极目的，欺诈方可以借此获取不正当的利益，也即民事上的不当得利。而合同诈骗行为则只是将合同的签订与履行作为其达到非法占有对方财物目的的手段，至于是否“数额较大”，只是区分一般合同诈骗行为与合同诈骗犯罪之间的罪与非罪的标准。因此，合同欺诈与合同诈骗的根本区别只能是行为人主观上是否具有非法占有目的。[page]
二、司法实践中如何区分合同欺诈行为与合同诈骗犯罪：
１、是否具备真实的合同主体资格。真实的合同主体资格，是签订和履行合同的前提条件。按照《合同法》关于合同主体的规定，自然人、法人、其他组织都是签订和履行合同的合格主体。但这些主体都必须是实际存在、并依其真实意思签订和履行合同，如果“以虚构的单位或者假冒他人名义签订合同”，不仅不具有签订合同的合法主体资格，且在造成合同对方当事人损失时，将使对方当事人不可能依据其虚构的单位或假冒的名义得到补偿，无法实现其要求赔偿的权利。在实践中表现为：伪造合同主体身份证明文件，如营业执照、公章、合同专用章、业务介绍信等；盗用单位公章或加盖有公章的空白合同书签订合同；被解除委托的行为人利用保留的公章、空白合同书等签订合同；借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书，以出借单位的名义签订合同。
２、有无真实有效的担保。真实有效的担保，是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同中，为保障债权的实现，合同债务人或者第三人采用合法形式，以保证、抵押、质押、留置或定金方式向债权人提供的担保。以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，不仅对合同债权人权利的实现不能起到有效担保的作用，而且证明行为人主观上确有非法占有对方当事人财物的故意。根据我国《刑法》和最高人民法院的有关规定，“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”及“隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保”的，均应认定没有真实有效的担保。
３、有无履行合同的能力。有无履行合同的能力是判断行为人有无非法占有目的的一个重要方面。按照通常的理解，履行合同的能力，是指合同当事人按照法律或者合同规定，在约定的时间、地点，以约定的方式交付符合约定数量、质量的合同标的，完成合同约定义务的能力。考察履行合同的能力，一般侧重于行为人签订合同时所拥有的资金、货物和技术状况。但是，市场条件下的合同交易，已不再是简单的现货交易，市场交易主体所拥有的资金、货物和技术也随时处于变动之中，不能要求所有的合同当事人都在有了足以保证合同履行的资金、货物或技术之后，再选择合适的对方当事人签订合同。因此，除了考察行为人在签订合同时有无履行合同的现实性外，还应当考虑有无履行合同的可能性。所谓履行合同的可能性，应当是指签订合同时，行为人虽然不具有足以保障合同履行的资金、货物或技术，但有充分依据证实，在签订合同之后至履行合同之前，有可能筹集到足够的资金、货物或配备齐相应的技术条件以保障合同的按约履行，如即将实现的到期债权、与他人签订的货物买卖合同、技术服务合同等。对于不仅在签订合同时不具备履行合同的能力，甚至在签订合同后直至履行合同之前，也不可能具有履行合同能力的行为人，应当认定不具有履行合同的能力。
４、有无履行合同的诚意和行为。履行合同的诚意和履行合同的行为往往是联系在一起的。具备履行合同的诚意，往往就会有履行合同的积极行为。有无履行合同的行为，是区别合同诈骗与合同欺诈的一个重要方面。一般说来，凡具有非法占有他人财产目的的行为人，在依据合同取得对方当事人的资金或货物后，总是想方设法地拖账、赖账，逃避履行合同约定义务。因此，有无履行合同的行为，也是认定行为人主观上是否具有非法占有他人财物目的的依据之一。有无履行合同的行为，主要根据行为人收取对方资金或货物后，是否在合同约定的期限内，实施了履行约定义务的行为或者为履行约定义务作了积极的努力。如果在合同约定期限内，虽然没有实施履行约定义务的行为，但确为履行约定义务作了积极的努力，并采取了必要的补救措施，也应当认定有履行合同的行为。但必要的补救措施必须是真实有效的，否则应认定为逃避履行合同约定的义务。[page]
５、行为人取得财物后的处置行为。合同当事人在取得对方款物后，应当用于符合合同目的的生产经营活动。如果行为人携带对方支付的货款、货物、预付款、定金、保证金等财产逃跑或者大肆挥霍、浪费，或者将财产隐匿、转移，用于投机和违法犯罪活动等，且拒不返还或无法返还，也可以认定行为人具有非法占有的目的。
合同欺诈行为与合同诈骗犯罪是司法实践中较容易混淆、不易区分的一对范畴，如果国家公权力对合同诈骗这一类触犯刑律的犯罪不予干涉，那么很容易导致市场经济秩序的混乱乃至崩溃，也会使公众对国家的法制失去信心，而去遵循所谓“潜规则”行事。但如果国家公权力过分介入经济纠纷，又容易扭曲市场机制，窒息市场经济主体的活力。因此，对合同欺诈行为和合同诈骗犯罪区分的意义就在于把国家权力介入市场经济的程度限定在一个适度的标准上。通过界定两种不同性质的行为，来达到保证整个市场经济既充满活力又秩序井然的目的。
天津市高级人民法院：董志勇
