民法理论一般认为，物可以根据其属性分为特定物和种类物。特定物指具有固定的属性，不能以其它物代替、世上独一无二的物。种类物是指具有共同的属性，可以用品种、规格和度量衡加以计算的物，具有可替代性。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第92页;李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第216页以下。)区分特定物和种类物有许多法律意义，其中重要的一项是这一分类直接决定合同交易时物的所有权的转移时间。(注：其它法律意义有，例如，当特定物由于不可归责于对方当事人的原因毁损灭失时，债务人可以免除给付该特定物的义务。参见李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217页。)如果民法条文中直接明文规定特定物，一般认为，在买卖合同成立时，该特定物的所有权当即转移给买方。相反，而如果民法中没有明文规定特定物，在合同成立之后、交付之前，标的物的所有权仍由卖方所有。由于在合同成立后到标的物交付之前大都存在一段时间间隔，有没有这一规定将直接影响到买卖双方在这段时间内对标的物的意外灭失风险和保管费用的分担。(注：参见李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217以下页;前引王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第165页。)
我国现行民法中没有明确区分特定物和种类物，但对财产所有权的交付时间作了笼统的规定。《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定，动产所有权的移转以交付为标准。可以认为，无论是特定物还是种类物，财产所有权均从财产交付时转移。但在民法中是否应当规定特定物，并相应地规定在特定物买卖合同成立时就转移其所有权，则是一个有争议的问题。
许多民法学者认为应当有这一规定，理由主要有两点。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第166页。)第一是有利于保护第一个买方的合法权益。当规定了特定物，特定物的所有权从买卖合同成立时就移转给买方，卖方在与买方订立合同之后就不能再将该特定物卖给第三人，即一物二卖;否则就构成对买方的所有权的侵犯。依照所有权的绝对性和优先性，买方首先可以要求卖方继续交付标的物，其次可以主张卖方与第三人之间的买卖合同无效，因为卖方实际上是在处分买方的财产。相反，如果没有规定特定物，标的物的所有权的转移时间为合同成立之时，则卖方在合同成立之后、交付之前仍有所有权。当卖方一物二卖时，其行为不构成侵犯第一买方的所有权。而买方只有一项合同债权，它只能根据合同债权要求卖方继续履约;它既不能诉卖方侵权，也不能因其债权而享有对第二个买主(即第三人)的优先权。这样的规定“很可能会助长卖方违反诚实信用原则物数卖，甚至投机取巧，买空卖空，影响社会商品经济秩序的稳定。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第166页。)第二点理由认为，如果特定物从合同成立时起转移所有权，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。理由是因为所有权已经转移给买方，买方要承担标的物意外灭失的风险。他因此会受到激励而及时地去领取标的物，以降低风险和避免更多的保管费用。
这两条理由看似有道理，但都经不起推敲。首先，从根本上看，卖方是否选择一物二卖取决于他能否从中获益，而不取决于买方针对卖方的诉权倒底是物权还是债权。比如，如果卖方能够在一物二卖之后成功地避开两个买主的追讨，将两次买卖的价款在事实上据为己有，他就会更倾向于一物二卖。相反，不管买方是有债权还是物权，只要他能够在实践中要求将物二卖的卖方赔偿损失，使卖方无利可图，卖方也就不会进行一物二卖。(注：有人可能会反驳说，由于物权是绝对权，而债权是相对权，如果买方拥有的是物权而不是债权，买方根据物权成功追回损失的可能性会大一些。但这一观点只是提出一个理论上的可能性，缺乏经验证明。)又比如，如果卖方在订立与第一个买主的合同之后、交付之前，发现有一第三人愿意出比第一个买主高得多的价钱购买同样的特定物，在法律不禁止他选择违反合同的话，卖方就有理由将该特定物卖给第人，那怕依法他要对第一个买主进行违约赔偿。(注：对于违约方应当如何计算给予未违约方的补偿，是实际损失、预期利润、还是依赖费用，见Steven Shavell，Damage Measures forBreach of Contract，11 BELL J.OF ECON.466(1980);又见William P.Rogerson，Efficient Rehance and Damage Measures for Breach of Contract，15 RAND J.ECON.39(1984)。)换言之，规定特定物的所有权从合同成立时就转移不会对卖方是否选择一物二卖产生决定性的影响：关键因素只是卖方能否从中获益。其次，退一步说，即便我们承认这样规定有利保护买方的利益，但对买方利益的保护是以损害第三人的利益为代价的。当卖方一物二卖时，如果规定特定物所有权从合同成立时转移给买方，买方就可以向第三人追讨特定物。但买方和第三人同时都是卖方一物二卖的受害者，没有理由简单地选择保护买方的利益。法律规定应当从社会的整体利益出发，综合平衡，而不是理所当然地给先买的人更多的保护。最后，上文所引的第二点理由也不能成立。确实，规定特定物所有权从合同订立时起转移给买方，买方从合同订立之时起即有保管的义务和承担该特定物灭失的风险。这固然会促使买方尽快地履行义务，将特定物从卖方处提走，以降低风险和减少保管费，但如果规定所有权从交付时转移也不会产生不利的后果。因为如果所有权从交付时转移，卖方在合同成立之后交付之前仍有所有权，即仍需承担该物灭失的风险和保管的费用，同样会促使卖方尽快履行义务，将特定物移交给买方，以减少其保管费用和降低标的物意外灭失的风险。两种制度安排之间孰优孰劣，无法就此下结论。在传统法学理论无法解决收集整理]问题的地方往往是法律经济分析大展拳脚的舞台。(注：能够依照一定的假设、分析思路和论证方式，给出问题的答案，填补了批判法学理论对正统法律理论狂轰滥炸之后留下的空白，是法律经济分析自八十年代以来在美国取得空前胜利，席卷法学界的最重要的原因。关于各种学派的论争和述评，见Lawrence M.Friedman，American Law in the 20th Century，pp489-504，Yale University Press，2002.)在这门学科看来，民法和合同法规则之所以为社会所需要，在于它们能够节约当事人的谈判成本。比如，如果当事人事先约定好特定物所有权转移的时间，依照《民法通则》72条，在当事人另有约定时，当事人的约定将首先被适用;法律关于这一问题如何规定对当事人双方的这次交易不会产生任何影响，自然也不存在优劣问题。但问题是当事人事先进行该项谈判是有成本的：(注：这就是通常所说的交易成本。它通常包括寻找谈判伙伴的成本，聚集在一起谈判的成本，和执行谈判协议的成本。这一概念来自科斯的著名论文《企业的性质》。见Ronald H.Coase，The Nature of the Firm，inThe Firm，The Market，and The Law，1988.)当事人无法逐一对所有潜在的问题进行谈判。比如，由于出现一物二卖的可能性并不很大，或者即使出现了对当事人的权利影响也不太大，当事人可能认为不值得花时间对这些细枝末节进行谈判;当事人也可能无法就这一事项达成共识。因此，如果国家法律对当事人未约定的事项进行有效率的规定，再现如同当事人自己谈判同样的结果，就等同于当事人可以无成本地谈判从而大大节约合同谈判的成本。(注：See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p27，2ed，Little，Brown and Company，1989.)同时，法和经济学认为自由的合同交易是有效率的。这是因为，合同交易只有在合同当事人认为从合同交易中所获的利益大于自己付出的对价时才会发生，而且合同实现了合同双方的预期值。比如，卖方有一幅自己认为价值为8万元的古画，而买方认为该幅画的价值为12万元，他们可能在达成的成交价为10万元，则卖方和买方均从该交易中获利2万元，双方的共同利润则为4万元;而社会整体，同交易发生前相比，同样增值4万元。这样，社会就从合同交易中获益，因而合同交易是有效率的。当然，必须假定这样的交易不具外部效应，也就是不会对社会或其他人造成损害。[page]
一、假定
本文将用经济分析的方法，对是否应当在民法中规定特定物做一个比较，以确定哪种安排更优。本分析将通过以下的例子来说明：卖方S生产一件特定的玉器，所需成本8万，而买方B认为该玉器的价值为12万元，则交易就会在8万元和12万之间的某一点发生。假设双方以10万元成交。由于该玉器一般不易从市场上购到替代物，所以B按照交易习惯预付10万元。依上述特定物之定义，该玉器为世上独一无二的特定物。假定双方在合同成立时都认为S不会一物二卖，不愿另花时间和精力为这个问题单独谈判，合同中因而没有对这一问题作特别规定。但在合同成立之后，S交付玉器之前，存在另一可能有兴趣购买该玉器的第三人T.T可能有三种出价，一是等于原价10万元，二是高于原价15万元，三是低于原价的5万元。T对玉器的出价事先不为S和B双方所知。为了计算上的简便，本文假定T的出价等于它认为玉器所具有的价值，它的利润不因它认为玉器所具有的价值而变化，因而在计算整个社会利益时，T的利润不会被计算在内。本文还假定T的三种出价出现的机会是均等的。(注：这一假设的有两个目的，一是为了分析能否促成有效违约的可能性;下文将作进一步阐明。二是简化问题而便于操作。事实上这样假设也接近真实的情况。作这样的假设并不是作者的发明，类似的假设可见于Polinsky对合同中风险的分析。参见See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)
对于T的三种出价，S如果认为自己在进行一物二卖后能够逃避责任，它就会在把玉器买给B之后、交付给B之前再把玉器卖给T.为了简便，我们可以假设S和T之间的交易是一手交钱，一手交货。另一个重要的假定是当S试图将玉器卖给T时，由于谈判成本的存在不会去阻止S;并同样因为交易成本的存在，B不会试图从T手中再次将玉器购回。否则照科斯定理，当交易成本为零时，无论法律如何规定，当事人之间的谈判都会达成资源的最优分配;也就是说，在法和经济学看来，当交易成本为零时，法律制度的规定是无关紧要的。(注：这其实是科斯定理的第一步，即假设交易成本为零时的情况。实际上交易成本一般是不为零的，而科斯定理的进一步推导则是，当交易成本不为零时，最优的法律规则是能够最有效的减少交易成本的规则。见Ronald H.Coase，The Problemof Social Cost，3J.L.&ECON.1(1960年)。)最后还必须假设法律的执行成本在各种情况下都是一样的;或者可以忽略不计。
表一：特定物所有权转移时间示例
S是卖方：S生产玉器的成本是8万元。
B是买方：B认为玉器值12万元。
S与B的成交价是10万元;B事先交付合同价款。
T是第三人：
T认为玉器的价值分别为5万、10万、和15万元，等于它的出价：
三种出价的可能性一样。
S在订立合同将玉器卖给B之后、交付玉器给B之前，又将玉器按T的出价卖给T.
S与T的交易一手交钱、一手交货。
下文将分析民法对特定物所有权转移时间的规定——一种制度安排——在卖方一物二卖时对整个社会利益造成的后果。制度安排的优劣由它给整个社会所带来的利益决定。给社会整体带来的利益越大，则表明该制度安排越优。但从整个社会所获的利益出发来分析问题，必须首先回答效率与公平的关系问题。社会整体利益的增大表明该制度是有效率的;但有效率的制度可能带来不公平。效率与公平并不是所有时候都冲突的。比如，如果某一制度能使蛋糕做得越大同时每个人分到的份额越多，则不会产生冲突。但在蛋糕做大的情况下，如果有的人分得比蛋糕做大之前还少，则分得少的人就不同意将蛋糕做大，这时就会产生当效率和公平产生冲突时，应当如何选择的难题。迄今为止，法律经济学的研究证明，效率应当是衡量法律制度的主要标准。这是因为，在很多情况下，通过法律规则本身来重新分配收入是不可能的：(注：比如，合同谈判时的策略行为(strategic behaviour)，往往会导致当事人无法在合同中完成收入分配。更细致的分析见Harold Demsetz，Wealth Distribution and the Ownership Of Rights，p.223J.Legal Stud.(1972)。)即便在可能的情况下，通过政府的税收制度来进行重新分配也要比法律制度本身更为有效、便宜和精确。(注：See A.Mitchell Polinsky，AnIntroduction to Law and Economics，p9-10，2ed，Little，Brown and Company，1989.尤其是该书第15章(Efrictency and Equity Reconsidered)。比如，关于环境污染的法律可能只涉及到与污染企业，与之相邻的居民、使用污染企业产品的个人等：这些法律只影响到社会中的上述的一部分人，所以不如税收法律，如个人所得税法，更能达到在社会中重新分配收入的作用。关于这一问题进一步分析，见Steven Shavell，Note OnEffhctency vs.Distributional Equity in Legal Rulemaking：ShouldDistributional Equity Matter Given Optimal income Taxation?71AM.ECON.REV.414(1981);Polinsky，Economic Analysis as a Potentially Defective Product：ABuyer's Guide to Posner's Economic Analysis Of Law，87 HARV.L.REV.1655(1974)。)因此，本文的分析将以社会整体利益作一个重要的标准。必须注意，下文的分析假定买方B关于卖方S拥有玉器的所有权这一信息是充分完全的他确知卖方S为玉器的真正生产人和所有人。也就是说，买方在购买玉器时能确定地知道自己肯定是第一买主。在法律规定特定物时，他便理所当然地拥有玉器的所有权。在这一前提下，对于卖方，在其进行一物二卖时，只有两种可能的后果。第一，他不能成功地逃避卖的责任，即买方B或第三人T会在卖方S一物二卖时要求S赔偿损失而且事实上能够得到S的赔偿;第二，它能成功地逃避责任，即它能够成功地不当获取一物二卖的利益，让B和T分担S带来的损失。这种情况在现实中并不少见。卖方可能卷款而逃，作为自然人或者法人消失或者将B和T双方的价款挥霍干净;卖方也有可能在一物二卖后宣布破产，B和T即使找到S也得不到实际的赔偿。但在卖方作一物二卖的选择时，它不能确切地知道它最后能不能逃避责任。当然它希望能成功地逃避责任，但能不能成功逃避责任，往往取决于法律的执行情况、B和T的努力、S自身采取的相应策略等不确定因素。因此在S作一物二卖这一选择的决定时它不能完全预测能否成功逃避的后果。无论如何，本文这样区分这两种情况只是为了分析上的方便。以下将首先分析卖方不能成功逃避责任、能够成功逃避责任的情况。然后分析规定特定物是否会促成有效违约。然后本文再分析当买方B对S是否确实拥有对玉器的所有权这一信息不充分时，即不能确定S是不是真正的所有权人的情况。本文将论证，总体而言，规定要优于不规定，所以法律应当规定特定物。规定特定物会给社会整体带来更多的利益或者降低损失，并且能够促成当事人的有效违约，达到社会资源的最佳配置。但当买方关于S对特定物的所有权的信息不充分时，规定特定物可能会对物流产生一定的限制。基于我国已逐步完成从计划经济到市场经济转变的现实，买方不一定确知卖方为其占有的物的真正的所有人的情况可能会增多，将来的立法应当考虑对特定物制度进行一定的限制。[page]
表二：一物二卖是否规定特定物制度两种情况下造成的后果
规定特定物 不规定特定物
卖方不能逃避责任 × ×
卖方能逃避责任 × ×
二、卖方不能成功逃避责任
先考察S不能成功逃避责任的情况。所谓不能成功逃避责任，是指S在进行一物无法携款成功消失。也就是说，B和T仍可以找到S，按照法律规定向S索偿，并且事实上能够追回损失。
规定特定物
民法中明确规定特定物，意味着当玉器所有人S和买主B的买卖合同成立时，B已经获得玉器的所有权。事实是S在交付玉器给B之前，又将玉器一物二卖给T.此时，B有所有权，它可以向S要求交付玉器，也可以直接向法院申请S和T之间后来的合同无效，并基于所有权向T索要玉器。如果B向T直接要回玉器，T在此之后可以基于S和T之间的合同无效而向S索回T已付的款项。但无论它们之间解决收集整理]纠纷的先后顺序，玉器的最终所有权属于B，S将退回T的款项。在这种情况下，T的三种不同出价不会影响最终的结果：由于S和T之间的合同是无效的，因此无论T事先付5万、10万、或是15万给S，S都要原封不动地返还给T.此时，只有S和B之间的合同是有效的。按照这一合同，B付10万元而从S处获得玉器。与交易发生前相比，B实现其预期利润12万减去10万等于2万元：S也实现利润10万元减去8万元成本等于2万元。S和B的共同利润是4万元：T得回它的出价，不赚不赔，收益为整个社会增益4万元。
不规定特定物
民法中如果不规定特定物，则卖方S和买方B的玉器买卖合同成立之后、交付之前仍然拥有玉器的所有权。当S在交付给B之前一物二卖，将玉器再次卖给第三人T时，按照法律的规定，S和T之间的合同是有效的，因为S当时仍然拥有玉器的所有权。当然S和B之间的合同也是有效的。那么谁应当拥有玉器的所有权呢?依照法律规定，应当是T最终获得玉器的所有权，因为此时所有权在交付时转移，玉器已经交付给T，T当然拥有玉器的所有权。而S和B之间的合同虽然也有效，但B仅有一个基于合同的债权，无法与T的所有权对抗。B因而没有向T索要玉器的权利;它只能向S主张债权。由于S此时未能成功逃避责任，它无法向B支付玉器，因而对B负有违约责任。依合同法的赔偿原则，需将B放到一个好像没有违约发生、合同正常履行时的位置，那么B不仅可以向S要回原价款10万元，还可以要回它对该玉器的预期利润2万元，共12万元。(注：合同法关于违约责任的一般原则是实际损失加可预期的利润。见我国《合同法》第113条。英美法关于这一原则的规定可见Bettyho，Hongkong Contract Law，Butterworths，1994，p.434-508.)这时社会的收益情况与T的出价相关。当S以5万元卖给T时，S不仅要退还B的10万元价款，还需偿付B2万元预期利润，共退还给B12万元。S一物二卖，两次总共获得15万元(从B手中获10万元加从T手中获得5万元)。退还B以后，它实际只获得3万元(15万元总额减去退给B10万元价款和2万元利润)。由于生产玉器的成本是8万元，它实际损失5万元(3万元减去8万元)。由于B未获得玉器，但获得B的赔偿共2万元。S和B的共同利润，为负3万元(B的2万元加上S的负5万元)。按前文的假定，T的出价等于它对玉器所赋予的价值，它的收益等于零。与交易发生前相比，整个社会的收益此时为负3万元。
同理，当S以10万元将玉器再次卖给T时，S需赔偿B2万元预期利润损失，再减去它的8万元成本，不赚不赔(10万元减去赔给B的2万再减去8万元成本);B的利润不变仍为S付的2万元预期利润损失。T的收益仍等于零。与交易前相比，整个社会的收益即为B的利润2万元。而当S以15万元卖给T时，S在付给B2万元利润后，减去8万元成本，获益5万元。与交易前相比，S和B两者的共同利润，即整个社会的收益为7万元(S的5万元加上B的2万元)。
至此，我们可以做一个总结。当S无法成功地逃避责任时法中规定特定物要优于不规定。理由在于，无论T的出价多少，5万、10万、或15万，规定时整个社会的收益每次均为B和S的共同收益4万元。三次情况相加，社会的总收益为三次收益的总和12万元(4乘3)。而当民法中不规定特定物时，社会的总收益按T三种不同出价时的情况相加，即为7万加2万减3万等于6万元。显然规定特定物会给社会带来更多的收益。
表三：卖方不能逃避责任时造成的后果(单位：万元)
S获益 B获益 T获益 社会的总收益 备注
规定特定物 2 2 0 每次均为4：三次共为12 与T的出价无关
不规定特定物 -5 2 0 -3 当T的出价为5时
0 2 0 2 当T的出价为10时
5 2 0 7 当T的出价为15时
三次总共为6
三、卖方成功逃避责任
当卖方可以成功逃避责任时，B和T无法找到S;或者找到S时S已经一文不名无用处;或者，向S追回赔偿损失的交易成本无限高。总之，S一物二卖带来的损失，此时只能由B和T分担。为了计算上的方便，本文不将S逃遁之后获取的利益计算在整个社会的损失中。(注：如果算上S的非法收益，也不会改变社会整体的收益，因为S的收益的总和在有无特定物规定两种情况中是一样的，是否加上它的非法收益，不会影响本文的结论。)
规定特定物民法中如果规定特定物，由于在卖方S和买方B的玉器买卖合同成立之时，B已经获得玉器的所有权。当S在交付玉器给B之前将玉器一物二卖给T时，B有权根据其所有权声称S是在处分B的财产而法院直接申请S和T之间的合同无效，并向T索要玉器，玉器的最终所有权在一般情况下属于B.所谓一般情况，是指T不是民法中所指的善意第三人的情况。在特殊的情况下，T可能是善意第三人，根据现在或者将来的立法，它可能因此而获得玉器的所有权。(注：善意取得制度是指动产占有人以动产所有权的移转为目的，移民占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍取得动产所有权的制度。而善意第三人取得该动产的前提条件之一便是真正地占有动产。但我国民法中目前并无保护善意第三人的明确规定;在《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)》，也只是提到了在共同共有人处分其它共同共有人的财产时，应当保护善意第三人的利益。见上述《意见》第89条。但现行的各种民法教科书均有这一制度的介绍，司法实践中也许会运用这一原则去保护其它情况下善意第三人的利益。新近的民法典草案也明文规定了这一制度。因此，T也许可以主张自己是善意第三人而获得所有权，或者至少要求B作出适当补偿。)但必须注意，善意第三人动产取得制度的应用范围是很狭窄的，它要求第三人必须是善意，即不知情、在标的物价格上没有获得不当利益、尽到合理的询问义务等等，有偿地取得“委托物”而不是“脱离物”动产的所有权;并且这一制度不适用于国家为所有权人的情况。(注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第363-372页。)此时的关键问题在于，无论B或T谁最终拥有玉器的所有权、或者最终取得所有权的人是否要对未取得所有权的人进行补偿，都只是在B和T之间对S恶意逃避责任带来的损失的分担不会影响社会整体的收益(或损失)的总和。因此，为了计算的方便，我们不妨假定在这种情况下，均由B享有玉器的所有权而且无需对T进行补偿。换言之，T是S一物二卖的唯一受害者。当S一物二卖，以5万元的价格再次将玉器买给T，并成功逃避责任时，依照上文的分析和假设，T必须将玉器还给对玉器有所有权的B.此时，T的直接损失是它付的价款5万元。B仍然得到了玉器，实现了它原来的预期利润2万元。根据我们先前的假设，不将S逃遁之后获取的利益计算在整个社会的损失中。[page]
