、“所有权转移”问题的由来
80年代初，我国的刑事诉讼活动在认定会计人员贪污案件发生困难时，往往聘请会计(审计)专家对嫌疑人所为的会计行为是否构成舞弊或贪污进行鉴定。从当时的情形看，会计鉴定不是作为技术鉴定活动出现在诉讼之中，而是以一种特殊的司法活动形式存在于诉讼之中;会计鉴定人不是针对案件涉及的财务会计问题进行鉴定，而是针对案件涉及的财务会计错误行为的性质问题进行鉴定;会计鉴定人不仅限于解决专门性问题，而是直接进行询问证人、讯问被告人、搜查、扣押等侦查活动，所作鉴定结论除直接回答贪污、挪用等法律问题外，还在鉴定结论中直接认定犯罪主体、犯罪手段以及犯罪的主观方面。当时的司法会计鉴定书实际上等同于侦查终结报告、起诉意见书，甚至判决书中也大量引用鉴定书的表述内容和原文，而当时的法学界和司法界也默认了这些做法。
80年代中期以后，检察机关开始在全国建立并开展了司法会计专门技术工作，使司法会计鉴定活动逐步走向专业化和规范化，同时也促进了司法会计理论研究工作的深入发展。一些人开始意识到司法会计鉴定人对法律定性问题作出鉴定结论，与其鉴定人的诉讼地位和法律身份不符，但仍然认为专职司法会计鉴定作为法律工作者，在诉讼中是能够确认行为人所为的法律性质的。基于主观认识与客观实际的矛盾，为了既能回答鉴定人对案件定性问题的认识，又可回避诸如“贪污”、“挪用公款”等罪名名词，一些学者提出将“案件资金”的所有权归属或状态作为鉴定结论的表述形式。同时还提出了判定所有权转移的鉴定标准——即在资金已发生变化的情况下，如果检验发现案件资金尚受账面控制，则确认其占有权、使用权已经转移;如果经检验发现案件资金已不受账面控制，则确认其所有权已经转移。司法实践中，办案人员在办理贪污等经济犯罪案件时，往往提不出具体需要鉴定的问题，因而一概以“所有权转移”取而代之。这种观点和做法在司法实践中逐步得到认同和采用，至今仍有相当数量的司法会计人员一直沿用这种做法。
进入90年代以来，随着我国法律制度的逐步完善和执法水平的逐步提高，鉴定人的法律地位、权利义务以及与其他诉讼主体的法律关系更加明确，司法鉴定活动逐渐受到诉讼程序的制约，司法会计鉴定人只能解决案件涉及的财务会计专门性问题的认识与做法为越来越多的理论研究和执法部门的工作者所接受。
二、司法会计鉴定结论该不该回答“所有权转移”问题
1.所有权问题不属于司法会计鉴定的范围。按照我国诉讼法律规定，司法鉴定是诉讼中用于解决专门性问题的一种侦查措施。司法会计鉴定的对象是财务会计问题。所有权的确认问题，则是典型的应由诉讼机关根据事实和法律来判定的法律问题。例如，贪污的对象是公共财产，在确认贪污事实时需要判定财产的法律属性(如谁对财产拥有所有权，物的转移是否引起了所有权的变更等)，司法会计鉴定可以解决确认权属所需查明的财务会计问题(如收入、利润的确认问题)，但确认财产的法律属性问题则需要有具备诉讼权力的人才能解决，而司法会计鉴定人作为诉讼参与人是不具备任何诉讼权力的。因此，司法会计鉴定人在诉讼中也就不能回答“所有权是否转移”等财产的法律属性问题。
2.贪污、挪用公款的行为不能直接引起所有权的转移。所有权作为一种基本的法律关系，是法律拟制的，只有符合法定的条件才能被变更(转移)。按照法律规定，只有合法有效的法律行为才能引起所有权的变更。贪污、挪用公款的作案人虽可以通过非法手段占有、使用、处分公共财产和非法收益，妨害所有者对其财产行使占有、使用、处分、收益的权利，但这些行为均为非法占有、使用、处分公共财产的违法行为，显然不符合法律规定的引起所有权变更(转移)的条件，因而不能直接引起所有权的转移。从刑法角度讲，贪污、挪用公款行为之所以被规定为犯罪，主要是由于其造成或可能造成所有者对其财产不能行使占有、使用、处分和收益的后果，因而侵犯了公共财产的所有权。
3.行为人在实施贪污、挪用公款行为的过程中对公共财产所有权的侵犯内容是相同的。无论是贪污还是挪用公款，都可以造成对所有权各项内容的侵害，都会出现非法占有、使用、处分公共财物和非法获取收益的犯罪后果，之所以规定为不同的罪名，盖因行为人的主观恶意不同。在实际案件中，挪用公款的行为人也会非法处分公款，并造成无法归还的后果，对此修改后的刑法规定了较重的刑罚予以处罚。那种将贪污视为对所有权的侵害，而将挪用公款视为仅是对占有权、使用权侵害的观点是不合法理的，也是无视案件实际的。贪污与所有权转移，挪用公款与占有权、使用仅的转移之间并不存在相互对应关系。
以上说明，从“所有权转移”问题的属性和司法会计鉴定人的工作性质来看，司法会计鉴定结论回答“所有权转移”问题是缺乏法律基础的。
三、司法会计鉴定结论能不能回答“所有权转移”问题
司法会计界有人提出了鉴定所有权转移的技术标准，并已被部分司法会计鉴定人所采用。这一标准的基本内容是，以犯罪对象是否还受发案单位的账面所控制为标准，来判定所有权是否转移及转移的程度。如果犯罪对象(钱物)尚受发案单位账面的控制，则确认为占有权、使用权已被转移;如果犯罪对象已不受发案单位的账面所控制，则确认为所有权已被转移。笔者认为，这一标准是不科学的。
首先，账面控制与财产权利之间是没有特定联系的。所谓账面，是指会计主体进行会计核算所形成的记录。由于会计记录涉及及时性、真实性和正确性问题，因而一项财产是否被单位的账面所控制，并不能完全证明这一单位对该项财产是否拥有所有权。我们仅从会计核算需依据财务凭证进行这一角度来说明这一问题。一是会计记录及时性问题。实际工作中，既存在着财物权属已经变更但尚未取得财务凭证的情形，也存在着已经取得财务凭证而财物权属尚未变更的情形。例如，银行支付企业的利息已拨付企业(权属已变更)，但企业因未收到凭证未记帐，仅从企业的银行存款账面看，对这笔利息收入是没有控制的，但却取得了所有权;又如，企业已实际支付了费用，支付费用所使用的钱物的所有权已转移，但因会计收到凭证未记账，其账面仍然会控制着这些钱物。二是会计记录的真实性问题。会计主体依据财务凭证对财物交付业务进行记录，但如果财物的管理部门在依据财务凭证交付财物时出现差错，必然会导致会计记录失真(财物失去账面控制或作虚假反映)。正是由于这类情形在企业中会经常出现，所以会计上专门设置“待处理财产损溢”科目来进行调整。三是会计记录的正确性问题。企业的财物管理部门依据已收款的发票交付了财物(权属已转移)，但会计记录发生差错时，也会导致账面对发票所列财物的失控。上述例证表明，单位对账面所控制的财物，不一定取得了所有权;而账面未控制的财物，单位也可能已经取得所有权。除此之外，会计科目设置错误、会计计算错误等也会影响账面对财物权属的正确反映。因此，以单位的账面是否控制作为判定所有权是否转移的标志是不科学的。[page]
其次，账面控制的含义是含糊不清的。账面本身既包括发生额，也包括余额。以资产类账户为例，发生额反映资产的流向，余额则反映资产的剩余，发生额和余额是从不同角度对财物进行着控制。例如：某人从单位借出一笔款项，会计则通过设置应收款账户予以控制，在未清算的情况下，该账户发生额和余额均对该笔资产起到控制作用，但当结算后，该账户余额已不反映该笔资产，但其发生额仍然反映着该笔资产的流向。由于发生额与余额存在着不可分割的联系，因此，笼统地以账面是否控制作为判定权属问题的依据显然是不便操作的。
第三，判定财产所有权的标准只能是法律规范。财产所有权是一个法律概念，所有权的含义及其产生、变更和灭失的条件，都是由法律所规定的。因此，财产权属问题的判定标准，只能是用来判定与财产形成、流转和灭失的相关行为合法性的法律规范，如所有权确认规范、所有权变更规范等。显然从司法会计理论上不应当提出与法律规范不同的判定标准，也不可能超越法律提出科学的判定标准。但应当说明的是，在涉及财产权属问题上，司法会计鉴定的任务是通过验证相关的鉴定证据确认财务会计事实，提出适用法律规范所需的证据。
上述讨论表明，从司法会计鉴定技术角度所提出的“所有权转移”判定标准既不科学，也不合乎法律。
四、司法会计鉴定结论回答“所有权转移”问题的弊端
司法会计鉴定结论能否回答“所有权转移”问题，并非仅限于理论上的探讨，对司法实践也是至关重要的。
弊端一，目前有关“所有权转移”的司法会计鉴定理论，是将贪污、挪用公款行为所造成的公共财产非法转移的后果确认为所有权被转移或占有权、使用权被转移。但由于只有合法有效的法律行为才能引起所有权的转移，因而依据这一理论所作出的鉴定结论，实际上是将本应认定为非法的贪污、挪用公款行为确认成了合法行为，即鉴定人自认为出具的是有罪证据，而实际出具的是无罪证据。但司法实践中大多数情况下，这种相反的结论并未导致判决错误，其主要原因是法官也将其作为有罪证据使用了。
弊端二，由于司法会计鉴定结论回答“所有权转移”问题，对一些地区检察机关的反贪侦查工作带来负面影响。由于可以通过“所有权转移”或“占有权、使用权转移”结论来证明贪污、挪用公款行为的性质，造成一些侦查部门在办案中过于依赖此类鉴定结论，常常以一个证据代替所有证据，以鉴定代替侦查，忽视其他能够证明行为人主观心理状态及犯罪过程方面的证据收集工作。这种办案模式，将本应由司法人员行使的收集、审查、鉴别、运用证据的司法职权，无形中转移给了鉴定人，并将司法会计鉴定结论作为定案的主要或唯一根据，致使侦查工作简单化，诉讼程序形同虚设，也使司法会计鉴定失去了本来的意义。
弊端三，由于司法会计鉴定人就“所有权转移”问题做结论时，主要依据是账面控制与否，因而会对检察机关和法庭认定案件性质造成误导。一是会导致有些案件被轻罪重定。许多贪污、挪用公款案件在账面上的表现具有相同性，例如，收入不报账是一种贪污手段，但案发时如果采取延期报账的挪用公款人尚未报账归还公款，则账面上均表现为尚未进行账务处理。如果按照前述技术标准，这两种情形中司法会计鉴定人的结论都是“所有权已转移”，根据这一结论定案，挪用公款就会被认定为贪污。二是会导致有些案件重罪轻定。例如，有的贪污者利用单位长期不清理账目的管理漏洞，通过挂“死账”或长期不结算应交款项来掩盖贪污，造成单位账面尚控制着已被贪污的钱物的假象，而按照前述技术标准，司法会计鉴定人会作出“占有权和使用权已转移”的结论，按这一结论定案时，贪污就会被认定为挪用公款。三是早在90年代初期，一些检察机关就已形成了以“所有权是否转移”作为区分贪污与挪用公款标志的所谓“客观标准”，这一不当思维模式本应予以纠正，但由于出现司法会计鉴定结论回答“所有权转移”问题的做法，强化了这一认识思路，并导致产生错案。
弊端四，在鉴定过程中，要求司法会计鉴定结论回答“所有权转移”问题，办案人必将引导鉴定人员采信犯罪嫌疑人供述和听取证人证言并直接参与调查取证活动，因为仅凭会计资料是无法判定所有权是否转移的。其后果一方面容易造成以先入为主的倾向性影响鉴定人的客观公正心态，另一方面也违反刑诉法有关回避的规定，一旦出现定性错误，责任界限也难以划清。对司法会计鉴定人而言，依据案件所有证据可以作出所有权是否转移的结论，但在程序上违法;只依据送检会计资料作出所有权是否转移的结论，则既无法律依据又无科学依据。因此，要求司法会计鉴定人回答所有权是否转移问题无论在法律上、逻辑上都是说不通的。司法会计鉴定人一旦作出了“所有权转移”的鉴定结论，必然承担法庭质证不能自圆其说、法院不予采信或办错案的客观后果，直接影响检察机关的声誉。
综上所述，司法会计鉴定结论回答“所有权转移”问题的做法，理论上有悖法律，技术上缺乏科学性，实践中也易造成不良后果，应予纠正。目前相当一部分检察机关和司法会计技术人员仍在沿用这一做法，除历史原因外，有客观上司法会计鉴定范围的理论研究不足和现有司法会计研究成果推广不够的原因，也有侦查机关图省事、怕麻烦，或对司法会计鉴定的认识有误，以为司法会计鉴定可以“一锤定音”，因而往往以一个鉴定结论代替其他所有证据，这是造成时至今日司法会计鉴定结论回答“所有权转移”问题仍有一定普遍性的主要原因。因此，只有加强司法会计理论研究和重视检察官的司法会计基础知识培训，才能够正确地认识和运用司法会计的鉴定结论。
