“所有权转移”问题

　　司法会计鉴定结论在贪污案件的查办中运用最早、最多，但至今为止在理论和实践上仍存在一些误区，其中，最具代表性的就是“所有权转移”问题。所谓“所有权转移”问题是指：用司法会计鉴定结论判断作为犯罪对象的涉案公共财物(主要指货币资金，下同)的所有权是否转移，并以此鉴定结论作为主要证据认定是否构成贪污罪。

　　一、问题的提出

　　司法实践中，办案人员(包括侦查人员和公诉人，下同)遇到难以认定贪污罪的非法占有要件或者难以区分贪污罪与挪用公款罪(譬如：若行为人的行为已经符合挪用公款罪的构成要件，且挪用公款未还，在此情况下能否认定构成贪污罪)等情况时，常借助司法会计鉴定结论对作为犯罪对象的涉案财物的所有权是否发生转移进行判断，从而为认定是否构成贪污罪提供依据。这种操作方法的实质是：司法会计鉴定人通过检查验证涉案财物是否仍然受到案发单位(受害单位)会计核算资料的“账面控制”(所谓受“账面控制”一般是指存在于会计记录中)，来判断其所有权是否转移，如果已不受“账面控制”(也有称之为已经“平帐”或已从“帐面核销”)，则确认其所有权已经转移，并据此作出司法会计鉴定结论;办案人员以此鉴定结论作为主要证据认定是否构成贪污罪。

　　以上认识在检察机关影响广泛，某种程度上已形成一种思维定势 。在有些地方，司法会计鉴定结论的作用之一就是判断所有权是否转移，有的办案人员甚至将此奉为对案件定性的基本依据。某些地方的办案部门规定：凡是贪污案件都必须进行司法会计鉴定以判断所有权是否转移。

　　对司法会计鉴定结论的过分依赖和不恰当使用，在司法实践中产生了不可忽视的负面影响：使办案人员不注重用各种方法积极收集其他证据，在某些情况下甚至错失收集证据的良机，导致案件的证据体系不科学、不完整、不严密、不扎实，某些情况下甚至造成对案件定性错误。受上述思维模式影响，实践中有为数不少的司法会计鉴定结论超出了其所能解决的会计专门性问题范畴。以上现象的存在，对司法会计鉴定本身的发展及其在司法实践中的运用都产生了不利影响，虽然已有长期从事司法会计研究的同志撰文指出其弊端 ，但司法会计界对这一问题并未形成共识 。

　　本文拟从贪污罪构成之非法占有要件的认定、贪污行为与所有权的关系以及会计核算的特性、会计记录与所有权的非对应性等方面分析论证：判断公共财物所有权转移对认定贪污罪构成的非必要性;以司法会计鉴定结论判断公共财物所有权转移的不恰当性。同时，对司法会计鉴定结论在贪污案件查办中的作用作了简要归纳。

　　二、转移所有权不是贪污罪构成要件

　　1、贪污罪构成要件中非法占有的认定

　　贪污罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。这里的非法占有是指将财物转移为行为人所有，这种所有，既可能是对财物的法律上的所有，也可能是对财物的事实上的所有 。贪污罪主观方面只能是故意，还具有非法占有公共财物的目的 。因此，贪污罪构成要件中的非法占有是主观和客观的统一，即：客观上实施了非法占有公共财物的行为;主观上具有非法占有公共财物的目的。

　　非法占有是指非所有权人既无法律根据又无所有权人的授权而在事实上控制他人的财产。非法占有根据其主观意图，又分善意占有和恶意占有。恶意占有是非所有人知道或者应当知道自己对物的事实控制为非法的占有。很显然，贪污罪的非法占有是恶意占有 。

　　2、贪污行为不能转移所有权

　　《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”只有合法有效的法律行为，才能够取得所有权或者引起所有权的转移。贪污行为作为一种侵犯公共财物所有权的违法行为，不能取得公共财物所有权、不能引起公共财物所有权的转移，即便贪污行为人可以非法占有、使用、收益甚至处分公共财物，但是这种基于恶意非法占有而对所有权的侵犯以及对所有权权能的侵夺不能代表贪污行为人已经取得公共财物的所有权，因为所有权与所有权的权能 具有不同的内涵和外延，二者不能等同。

　　3、贪污罪构成与所有权转移

　　贪污行为不能取得公共财物所有权、不能引起公共财物所有权的转移，转移公共财物所有权不是贪污罪构成要件。

　　三、司法会计鉴定结论不能判断所有权转移

　　1、会计核算的特性

　　按照《会计法》规定，应当进行会计核算的经济业务事项是：(一)款项和有价证券的收付;(二)财物的收发、增减和使用;(三)债权债务的发生和结算;(四)资本、基金的增减;(五)收入、支出、费用、成本的计算;(六)财务成果的计算和处理;(七)需要办理会计手续、进行会计核算的其他事项。《企业会计制度》 第五条明确规定：会计核算应当以企业发生的各项交易或事项为对象，记录和反映企业本身的各项生产经营活动。在这里，所谓交易，是指企业与外部主体之间所发生的价值交换行为;所谓事项，主要是指企业主体内部所发生的价值转移行为以及一些外部环境因素对企业所产生的直接影响 。

　　综上可见：会计核算对象概括而言是经济业务事项，具体到企业中就是价值交换或转移行为，会计核算关注的主要是价值、而非权属，这一点在会计核算基本原则之一的“实质重于形式原则”中得到了充分体现，该原则要求：“企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算，而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据” 。遵循实质重于形式原则，体现了对经济实质的尊重，能够保证会计核算信息与客观经济事实相符。

　　会计核算的特性决定了其反映的重点是价值交换或转移，而这种价值交换或转移的发生并不必然同时伴随所有权的转移，关于这一点，从各类会计制度中的相关规定可以得到更进一步的证明。

　　2、会计记录与所有权的非对应性

　　会计核算结果形成会计记录，会计记录反映会计核算结果。

　　按照《企业会计制度》的规定：资产，是指过去的交易、事项形成并由企业拥有或者控制的资源，该资源预期会给企业带来经济利益 。在这里，所谓拥有是指该项资产的法定所有权属于本企业;所谓控制是指本企业虽然并不拥有该项资产的所有权，但是该项资产上的收益和风险已经由本企业承担。把企业虽不拥有、但行使控制权的资产纳入会计核算的范畴，反映了客观的经济实质，是实质重于形式原则的具体体现 。[page]

　　《行政单位会计制度》 和《事业单位会计准则》 对资产的定义则是：单位占有或使用的，能以货币计量的经济资源。在这里，认定资产的标准则仅是由单位占有或使用以及能够以货币计量，没有涉及所有权问题。按此定义，行政单位和事业单位对于仅能行使财产所有权部分权能的财物就要作为资产进行会计核算，显然不是以取得所有权为依据。

　　综上可见：某项财物是否被作为单位的资产记录在会计核算资料中，并不取决于该单位是否已经取得此项财物的所有权，会计记录与所有权并无必然的对应关系，因此，不再受“账面控制”不能表明所有权已经转移。

　　3、司法会计鉴定结论与所有权转移

　　会计核算以反映价值交换或转移为主要特性、会计记录与所有权没有必然的对应性，除此之外，还需注意：对所有权是否转移的判断归属法律范畴、而非会计领域，不属于司法会计鉴定所能解决的会计专门性问题。

　　司法会计鉴定结论不应该、也不能够判断公共财物所有权是否转移。

　　四、司法会计鉴定结论在贪污案件查办中的作用

　　尽管在理论研究和实践运用中尚存诸多需要完善之处，但是在贪污案件查办中司法会计鉴定结论确实是一种重要的诉讼证据，对于证明贪污罪的客观要件和主观要件都可以发挥重要作用。

　　1、认定犯罪数额

　　认定贪污犯罪数额是司法会计鉴定结论在贪污案件中运用最多的功能，也是司法会计鉴定结论最主要的功能，尤其是当案件涉及到复杂的经济业务活动(包括：经济业务性质复杂且专业性强、范围广泛涉及方面众多等情况)时，司法会计鉴定结论往往起着独特的、不可替代的作用。

　　2、揭示存在公共财物被非法占有的事实

　　基于会计核算资料反映经济业务活动的本质特征，实施非法占有公共财物的行为，应该在会计核算资料中留下痕迹。在有关会计核算资料记录完整且保存完好并经查证属实、单位会计核算制度和管理制度健全的情况下，所作出的司法会计鉴定结论可以揭示存在公共财物被非法占有的事实，再结合其它证据，则可以证明贪污行为人实施了非法占有公共财物的行为。

　　3、为证明犯罪手段提供依据

　　通过对会计核算资料所记录的有关内容进行揭示，可以从会计核算方式以及相关经济业务活动发生情况等角度反映贪污行为人非法占有公共财物所采用的方法，为证明犯罪手段提供依据，再与其它证据相结合，可以证明贪污行为人非法占有公共财物所采用的手段。

　　4、作为证明犯罪主观要件的辅助证据

　　贪污行为，尤其是会计、出纳人员为贪污行为时，往往会伴随会计舞弊 ，这些会计舞弊行为常常是犯罪行为的重要组成部分，其作用或者是掩盖已经实施的非法占有公共财物的事实;或者是为实施非法占有公共财物的行为创造条件。会计核算资料中所记载的会计舞弊行为，对于证明贪污行为人客观上实施了非法占有公共财物的行为和主观上具有非法占有公共财物的目的都具有重要作用，可以为证明犯罪主观要件提供辅助证据。

　　五、结语

　　综上所述：以司法会计鉴定结论来认定公共财物所有权是否转移并非认定贪污罪之必需，因为转移公共财物所有权不是贪污罪构成要件;所有权转移与否，不能依据是否仍然受“账面控制”进行判断。因此，以司法会计鉴定结论判断“所有权转移”，既非认定贪污罪之必需，又非司法会计鉴定结论所能及。

　　尽管存在理论上的不完善以及适用对象和范围的局限性等不足，司法会计鉴定结论仍然在司法实践中起着重要作用，不仅在贪污案件中，而且在其他经济犯罪案件乃至经济纠纷案件中都可以作为一种重要的诉讼证据。当然，对其所能发挥作用的范围和程度不能一概而论，而要针对不同的案件、具体情况具体分析。一般而言，认定涉案资金的数额(对于贪污罪等经济犯罪案件一般是指犯罪数额;而对于经济纠纷案件则可能是争议的标的额、损失额、赔偿额等)是司法会计鉴定结论独具特色的功能，尤其是当案件涉及到复杂的经济业务活动时，涉案资金数额的确定常常必须运用会计专业理论和方法并进行复杂的计算，这些情况下，司法会计鉴定结论的作用往往是独特且不可替代的。