在买卖合同的订立和履行的过程中，标的物所有权和价款的所有权发生转移，其所有权转移的时间由法律规定，而法律是否允许当事人约定所有权转移的时间和条件，各国规定有差异。
标的物交付时其所有权是否转移?标的物交付时价金是否已经支付?标的物所有权转移时价金是否已经支付?标的物是否需要办理所有权变动登记?所有这些问题都与买卖双方的利益相关，也经常与第三人交易安全联系在一起。在买卖过程中，若不是钱货即时交付，债权担保 即比较重要。担保的方式有很多，其中出卖人的优先权是一种特殊的担保。而这种优先权与物权变动的立法模式的关系问题，值得探究。
值得注意的是，交付 是质权的成立要件，而非仅仅是对抗第三人的要件。在买卖合同成立之际，即使标的物尚未交付、价款也还没有支付，标的物的所有权就归属于买方了。下列是各国优先权的有关规定。
(一)出卖人优先权之设置，是否因为意思主义立法无法允许所有权保留之约定
一般认为，在物权变动的意思主义立法例下，买卖的债权合同直接发生所有权移转效力，就是说，买卖合同成立与所有权移转相结合，没有物权行为之存在。而德国学者一般认为，所有权保留的行为是一种典型的物权行为。[4] 我国学者明确指出，所有权保留制度的确立必须建立在物权行为的基础上。[5] 如果确实如此，那么，法、日等国无法建立所有权保留制度， 而只能根据出卖人的优先权制度保护出卖人的利益。但是，1980年后法国允许所有权保留，而且1985 年后所有权保留甚至成为可以对抗破产的惟一担保手段。[6]cabri11ac称所有权保留为法国20世纪末期的明星。[7]意大利民法典第2762条规定凡以超过15欧元 的价格销售的设备的出卖人就该设备有为担保取得其价款的优先权，而第1523-1526条已经规定了动产买卖的所有权保留。
在理论方面，我国有一些学者认为，不承认物权行为，也能建立所有权保留制度。[9] 笔者赞同这种看法。对于物权行为规则的争论由来已久，从法律行为制度发展历史来看，德国民法典在总则编规定法律行为，民法分则各编都有相应的具体法律行为规则，物权编采物权行为立法，将法律行为制度推向极致。从逻辑技术方面说，德国的立法是严谨的。不过，是否规定物权行为，是一个法域立法政策和立法技术的问题。笔者认为，不规定物权行为，而仅规定所有权保 留，没有不可克服的障碍。有学者明确指出，在不采纳物权行为理论的背景下，买卖等合同中的意思表示， 不仅包含发生债权债务的效果意思，同时包括物权变动的效果意思。[10]
(二)出卖人优先权，是否为补救意思主义的所有权变动先于交付所带来的缺陷而设
根据物权变动的意思主义，特定化的标的物在合同成立时即转归买方所有;价金系特殊的种类物在支付前不能特定化因而无法在合同成立而支付之前即归卖方所有。在意思主义的模式下，买卖合同成立之后而合同全部履行之前，卖方遭受风险的可能性似乎大于买方遭受的风险。如此看来，在意思主义的立法例下，似乎更有规定出卖人的优先权的必要。有学者就提出，“……我国学界主流观点，对于物权变动模式采物权变动的债权形式主义，在没有交付占有或者变更登记之前，所有权是不转移给买受人的，所以在这种物权变动模式下，足以给出卖人以充分的保护，就不需要特别地赋予出卖人以优先权。”[11]其实，在法国，动产出卖人优先权保护的是交付标的物以后出卖人的利益，其条件是该动产仍由买方占有，并非保护出卖人在标的物交付之前的利益。在交付之前，出卖人可依法国民法典第 1612、1613条的规定行使留置权，并可依第1654条、第1184条之规定在买方不支付价金时请求法院解除买卖，买卖解除时所有权即不转移给买方。就是说，在法国，就动产买卖而言，因为出卖人的优先权并非出于保护出卖人在交付前的利益，所以， 就动产而言，不能认为建立出卖人的优先权制度，是因为买卖合同成立之后而合同全部履行之前，卖方遭受风险的可能性大于买方遭受的风险。
(三)初步结论与推论
综上所述，出卖人优先权的产生，在逻辑上不是因为物权变动的意思主义立法无法由当事人约定所有权保留，在功能上亦非补救意思主义的所有权变动先于交付所带来的缺陷。而其合理推论是，出卖人的优先权是法律传统、立法观念、立法政策和立法技术的产物。
(四)出卖人的优先权，是否与物权变动的形式主义及折衷主义立法绝不相容
就物权变动采形式主义的德国，没有规定出卖人 的优先权，只规定了动产所有权保留。对于不动产买卖，不得保留所有权一一德国民法典第925条第2款 规定附条件或者期限而为的不动产让与协议无效。其原因是，就不动产的物权变动，无论在交易双方当事人间，还是对于第三人，登记是物权变动的时间点，物权变动一次完成。
出卖人的优先权的制度设计，使出卖人与买受人的权利和利益达到一个平衡一一买卖标的物交付给买受人占有，买受人取得标的物所有权;出卖人失去标的物的所有权，同时依法直接取得标的物上的优先权。仅此而已，它不以物权变动的意思主义模式为必备。
虽然人们对物权行为的认识有差异，但是目前多数学者认为，物权行为的核心是物权变动的合意。而在物权变动的意思主义立法例下，不是不存在物权变动的合意，而是买卖等债权合同中已经包含了物权变动的合意。简言之，基于法律行为的物权变动的各种立法例，其差异是法律是否承认抽象的、独立化的物权变动合意。
而且，在物权变动的意思主义立法例下，出卖人的优先权赖以存在的条件同样具备。
所以，从逻辑上说，出卖人的优先权的制度设计， 并不与物权行为的形式主义立法相冲突。
物权变动的折衷主义立法是，一方面将物权变动的合意内含于买卖等债权行为，另一方面以交付(登记)为物权变动的生效要件。而且，在物权变动的折衷主义立法例下，出卖人的优先权赖以存在的条件也同样具备。所以，出卖人的优先权制度，也不与折衷主义立法例相冲突。
(五)是否应该赋予买受人以优先权?是否可以规定买受人享有优先权
有一个事实，即法国法系规定了出卖人的优先权，而没有规定买受人的优先权。有学者认为，这与法、日等国的物权变动的意思主义有关。[12]有学者指出： “我国采债权形式主义的立法模式，债权契约的成立并不当然发生所有权的转移，出卖人先转移标的物所有权时对买受人享有的给付价金请求权，与买受人先支付价金时对出卖人享有的转移标的物所有权的请求权均为债权性质的请求权，两种债权均有受偿不能的风险，将优先权仅赋予出卖人，对于买受人显失公平，亦与效率原则相悖。[13]笔者认为，因金钱是最特殊的种类物，一般不能特定化，所以，在任何国家，法律都无法在一般的情况下规定买方对其已经支付的价金享有任何意义上的优先权。
值得注意的是，出卖人的优先权是有条件的，它至少以买受人未支付价款为必备条件。若买受人支付了价款，则出卖人的优先权即不复存在或根本就无从成立。而且，如果出卖人没有交付标的物，那么不产生优先权，出卖人可主张抗辩权(或称债权性留置权)。所以，不存在对买受人不公平的问题，也谈不上与效率原则相悖。
在保护买受人方面，英美法的推定信托制度值得我们思考。在英美法系，如果一项转让合同必须履行， 那么法律认为转让方作为信托受托人占有财产，信托受益人是受让人，直到合同全部履行完毕。[14]信托受益人的利益具有物权性和债权性双重属性，可以得到较好保障。
在我国，若买方付了款而卖方未交付标的物，因非采意思主义，标的物所有权仍归卖方，故买方确实处于不利境地。我国能否借鉴英美法保护买受人利益 的推定信托制度，值得研究。
结论
(一)出卖人的优先权和所有权保留都是担保特定债权的物权，前者是以限制物权担保，而后者是以所有权担保。出卖人的优先权，具有优先受偿、物上代位等 效力，具有绝对性，但动产出卖人的优先权没有追及性，动产出卖人的优先权以该为买受人占有为存续要件，然而不动产出卖人的优先权可因登记而具有追及效力。总的来说，出卖人的优先权是一种担保物权。
动产出卖人的优先权与动产抵押权有相同的地方一一一担保债权人都不占有担保物。而其不同是，第一，优先权在顺位上优于抵押权;第二，抵押权有追及效力，而出卖人的优先权没有追及性。
就不动产而言，出卖人的优先权与不动产抵押有相同的地方一一一第一，担保债权人都不以占有担保物为要件;第二，这两种担保物权都有追及效力。而其不同是，优先权在顺位上优于法定抵押权和约定的抵押权。
在一个国家，规定了出卖人的优先权，又允许所有权保留，那么在买卖标的物上，出卖人是否可以既拥有优先权又保留所有权呢?其实，就某一特定标的物，出卖人的优先权(先取特权)的成立是有条件的， 那就是，标的物所有权转移买受人以后，出卖人的优先权(先取特权)才成立。所以，既然出卖人保留了所有权，优先权(先取特权)就无从成立。[16](二) 比较关于优先权的一些国家的立法，可以得出的结论是：第一，出卖人己经交付买卖标的物而买受人未支付价金的，出卖人就标的物即享有担保价款债权及其利息的优先权。
第二，买卖标的物是动产的，须标的物为买受人所占有。一旦标的物已经由买受人将其转让给了善意第三人且完成了交付，出卖人的优先权即归于消灭。而且，一旦买方支付了价款，优先权亦归于消灭。
第三，买卖的标的物是不动产及法定登记的动产， 出卖人的优先权须在一定期限内予以登记，此时优先权登记后才能对抗第三人。
第四，出卖人的优先权具有一定程度的非公示性。动产出卖人的优先权以买受人(即价款的债务人) 占有动产为要件，非以债权人(即出卖人)占有动产为要件。正因为出卖人可优先于买受人的其他债权人就出卖的动产取偿，其优先权效力超强，却具有非公示性，所以各国规定动产出卖人的优先权无追及效力。
就不动产，法国和阿尔及利亚等国规定了出卖人优先权的登记公示制度，但是登记之前优先权就已经成立了，只要在一定的期限内进行了登记，出卖人的优先权即溯及买卖价款债权成立之日而优先于抵押权。可见，不动产出卖人的优先权也有一定程度的非公示性。
也许有人要问：出卖人的优先权的非公示岂非有损于买受人的其他债权人吗?实际上，买卖完成交付标的物后、支付价款之前，买受人的总财产因为买卖标的物的加入而增加了，法律赋予使财产增加发生的债权人就增加部分拥有优先受偿权，没有损害在买卖发生以前就已经存在的其他债权人的利益。
因此，可以说，作为一种法定的担保物权制度，出卖人的优先权制度为出卖人预定了价款债权的担保， 防止了出卖人对自己债权担保的疏忽，充分体现了民法对民事主体的关怀，这正是民法对公平价值加以维护的表现。
(三)动产种类繁多、数量巨大，规定所有动产出卖人都有法定的优先权，没有必要。所以一些国家规定一定价格以上的动产的出卖人享有优先权。动产的权利和物理形态都容易变动，所以，对出卖人的优先权须加以期限限制。所以，笔者赞同王利明教授主编的物权法建议草案的相关条文(第539条)一一 “出卖的设备的价格超过一万元的，出卖人得在一年内就该买卖产生的债权对该项设备享有优先权。”[17]当然，对于“一万元”及“一年”这两个具体的数值则可以商讨。
对于不动产，如果建立了严格的登记制度，并且法律严格规定登记是不动产物权变动的生效要件，那么， 买卖不动产时，在买受人支付价款之前，出卖人可以在办理不动产所有权移转手续的同时办理不动产抵押权登记，就是说，约定的抵押权足以保护出卖人的利益。当然，若规定出卖人的优先权，则对出卖人更加有利。
如果法律没有规定在任何情况下登记都是不动产物权变动的生效要件，或者登记制度不严格，那么， 物权法规定不动产出卖人的优先权，十分重要。
我国1999年合同法第134条就买卖合同规定了所有权保留，这不妨碍物权法规定出卖人的优先权以担保出卖人取得价款及其利息的权利。当事人在买卖合同中约定了所有权保留的，出卖人的优先权不产生，没有约定所有权保留的，优先权可依法成立。总之，本文认为，在所有权保留之外，同时规定出卖人的优先权，对出卖人利益的保护更加周全，而又不会损害买受人的利益，所以，本文建议物权法规定出卖人的优先权制度。
