2006年6月1日晚11点多钟，原告陈某按事先的口头约定用自有的运油车从江西九江市永修县运了3.97吨稀释剂卖给被告公司(原告送货上门，运费由被告承担;双方对合同履行的没有明确约定，约定单价在货物质量检验合格后再定。)被告在过磅后下在本公司的储油罐中(密封性不很好，这点双方当事人均明知)。次日，被告经检验，原告提供的稀释剂质量不合格(指不符合符合使用要求)，遂电话通知原告退货并要其将稀释剂拖走。之后，被告又多次通知原告来处理，但原告在2007年1月才到被告公司处理，此时，双方发现3.97吨稀释剂已挥发完。双方因此发生纠纷。2008年1月22日，原告向宜丰县人民法院起诉，要求被告归还3.97吨稀释剂(折价10800元)。
分歧：
在处理本案过程中，对这3.97吨稀释剂灭失的风险应当由谁承担及原告是否应当承担责任这两个问题存在争议：
第一种意见认为，这些稀释剂灭失的风险应由原告陈某承担。理由是：按照《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出出卖人承担。”在本案中，被告先将稀释剂收下，在次日进行检验，发现质量不合格(不符合被告的使用要求)后即通知原告，向原告提出了退货并要求原告将稀释剂拖走。这就说明被告已行使了合同解除权。稀释剂灭失的风险应当由出卖人(即原告)承担。
第二种意见认为，这些稀释剂的灭失的后果应当由被告承担。理由是：即使被告行使解除权，由于被告已将货收下，在原告取回之前，被告仍负有妥善保管的义务。在本案中，由于被告储存稀释剂的油罐密封不严，未尽妥善的保管义务。
第三种意见认为，原告和被告均应当对稀释剂的灭失承担责任。理由是：被告在行使解除权后、将货交还给原告之前对货物负有妥善保管的义务。被告未尽该义务而致货物灭失，应负赔偿责任。原告对自己所卖的稀释剂的质量不符合被告的使用要求是明知的，而且在被告下货时其一直在现场，明智被告的储油罐密封不严，而稀释剂易挥发是其自然属性。原告在被告通知其退货并要求其将稀释剂拖走后过了半年之后才前往被告处去拖回。显然对稀释剂的灭失也负有一定的过错，应当适当减轻被告的责任。
第四种意见除了赞成第三种意见外，还认为，出卖人交付的货物质量不合格的违约行为并不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
我们同意第四种意见。
评析:
(一)这3.97吨稀释剂的灭失的风险应当由谁承担?
这个问题是处理本案中争议最大也是最关键的问题。要解决这个问题、处理好本案，就必须对本案所反映的法律理论问题进行研究。在法律理论上，本案就涉及关于“不完全履行时的风险负担”的问题。
“不完全履行”，又称为“不适当履行”、“缺陷履行”，是指债务人虽然履行了债务，但其履行的债务在质量上和/或数量上不符合法律或者合同的约定。不完全履行可以分为量的不完全履行和质的不完全履行。1量的不完全履行指债务人履行的债务在数量上不符合合同约定;质的不完全履行指债务人履行的债务在质量上不符合合同的约定。《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出出卖人承担。”这条规定的正是关于质的不完全履行而产生的货物毁损、灭失的风险承担的问题。
按照《合同法》第148条规定，要求出卖人承担其交付的货物质量不合格而导致该货物毁损、灭失的风险，应当同时具备下列条件：
(1)出卖人交付的货物质量不符合要求。这里的“质量要求”首先指合同当事人双方约定的质量要求，如果双方对质量要求没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条规定仍不能确定的，适用《合同法》第62条第一项之规定进行确定。
(2)因出卖人交付的货物质量不符合要求，而造成买受人不能实现合同目的。保质、保量地履行债务是债务人的最主要的义务。一旦出卖人所交付的货物在质量上不符合买受人的要求，必然造成买受人不能使用该货物，也就不能实现其买入货物的目的。
(3)买受人拒绝接受标的物或者行使了解除合同的权利。出卖人关于质的不完全履行构成根本违约。在出卖人根本违约的情况下，买受人有权拒绝接受货物或者要求解除合同。
这里的“接受”，有的人认为不但指收下货物，而且还是对该货物质量的确认。2有的人认为，买受人接受了不符合质量要求的标的物，则标的物的风险仍应从交付之日转移至买受人，但不影响买受人依法行使其救济权。3我们赞同关于买受人“接受”标的物属于对该标的物的质量表示确认、而且标的物的风险仍从交付之日起转移至买受人的观点，但是，我们认为买受人“接受”了标的物之后，不影响其行使救济权的观点值得商榷。因为买人的“接受”行为构成了买受人对出卖人变更合同中货物质量约定的要约的承诺，是双方对合同质量约定的实质性变更，一旦买受人“接受”了有质量问题的货物就不得在事后追究出卖人的不完全履行的责任。
这里的“解除合同”有两种情况：一是买受人在收货前发现货物质量不合格而拒绝收货或者解除合同，二是在买受人收货(不是指“接受”)后发现货物质量不合格，此时买受人也可要求退货(也即拒绝接受)或者解除合同。如果简单地看《合同法》第148条规定，似乎在上述两种情况下，货物毁损、灭失的风险均由出卖人承担。在我国也有学者持该观点。如唐德华、孙君秀认为：“在出卖人交付的标的物不符合质量要求，且这种不符合致使合同目的不能实现的情况下，如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同，则不发生标的物的风险转移，即标的物的风险仍由出卖人承担。”4胡康生先生也持此观点。5
我们认为上述观点观点值得商榷，对因出卖人交付的标的物质量不合格而导致标的物毁损、灭失的风险应当视具体情况进行分析。
第一、当买受人在收货前发现货物质量不合格而拒绝收货或者解除合同时，视为出卖人并没有交付货物，依照《合同法》第142条之规定，货物毁损、灭失的风险应当由出卖人承担。这是没有什么争议的。[page]
第二、当买受人收货(不是指“接受”)后发现货物质量不合格，此时买受人要求退货(也即“拒绝接受”)或者解除合同时，由于货物已经交付，在出卖人运回货物之前、在买受人占有货物期间，货物毁损、灭失的风险应由谁承担?这也是《合同法》第148条的一个缺陷所在。也是本案所要解决的关键问题所在。对此，依《德国民法典》第346条规定：当标的物具有瑕疵，使得买受人享有解除权时，标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。6我国台湾学者认为，“在合同解除时，应返还之物毁损、灭失而不能返还时，买受人应偿还其价额，并且不能返还的事由不问是否出于返还义务人的过失，也就是说，即使买受人无过失，其也应当承担返还的义务，这也就是使买受人承担解除权行使过程中标的物毁损灭失的风险。”7我们认为，首先，出卖人不完全履行债务的违约行为并不影响标的物毁损灭失的风险转移由买受人承担。标的物的质量虽然不合格，但该标的物已经交付给了买受人。依照《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”， 买受人已经实际占有标的物，买受人就应当承担其占有该标的物期间毁损、灭失的风险。其次，当买受人收货(尚未“接受”)后发现货物质量不合格，此时买受人要求退货(也即拒绝接受)或者解除合同后，依照《合同法》第60条第二款、第92条之规定，买受人对标的物负有妥善保管的合同附随义务。再次，当买受人收货(尚未“接受”)后发现货物质量不合格，此时买受人要求退货(也即拒绝接受)或者解除合同后，就发生返还原物的情形。如果标的物已经在买受人行使解除权过程中毁损灭失而致买受人不能返还原物，依照《合同法》97条之规定，买受人应当承担返还与该标的物相应的价款的义务。
(二)原告应否对这3.97吨稀释剂的灭失承担责任?
在本案中，当被告收货后的次日经检验发现稀释剂不符合约定要求，即通知原告退货，即拒绝接受该稀释剂。而该稀释剂在原告取回之前因挥发而灭失。按照上述分析，被告应当承担稀释剂灭失的风险。但是，我们考虑到，毕竟原告对被告的储存设备的密封性能不佳是明知的，且其对稀释剂易挥发的特性也应当是明知的，但其在被告通知退货的半年之后才到被告处取回，期间隔了一个夏天和一个秋天，以致稀释剂挥发完。如果原告及时(原告住高安市，距宜丰县约80公里，自己有运油的车辆，合理的时间有7天足够了)前去被告处取回稀释剂，即使被告的储油罐密封性能不好，按合理推算稀释剂只能挥发一小部份，而不会挥发完，损失就不会有这么大，也就是说，原告没有及时取回稀释剂扩大了损失，这也是造成稀释剂灭失的一个重要原因。原告对稀释剂的灭失也应当承担一定的责任。在这种情况下，如果判令被告承担这3.97吨稀释剂灭失的全部风险，明显有失公平。《合同法》第三条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”因此，原告的过错可以适当减轻被告的责任(当然，如果要从严格意义上区分原告与被告之间的责任份额，我们认为被告的责任应当稍大一点)。据此，经调解，双方在互相理解的前提下对本案达成了协议，解决了纠纷。
