不动产收益权质押贷款研究秦凤伟摘要：不动产收益权质押作为一种新型金融业务,体现着新型的法律关系。它具有权利标的的特殊性、主体的特定性、质权实现方式的独特性等特征。不动产收益权质押的设定须由政府向上级主管部门申请办理行政许可,当事人须订立书面质押合同,并办理登记。它对质权人和出质人具有不同的效力。对不动产收益权质押而言,《担保法》存在不合时宜、不完善、系统性与科学性欠缺等问题,应尽快修改完善。关键词：不动产；收益权；质押；基础设施；担保法一、引言 几年前，在中国东部沿海地区，一些具有超前意识的银行为了配合本地区社会公益性基础设施建设进程，敢于尝试，勇于创新，依靠法律规定并充分运用相关法律原理，开办了以高速公路桥梁、隧道、渡口、污水处理设施等不动产的收益权为出质标的的新型权利质押贷款方式。此后这种贷款方式迅速崛起，成功地解决了银行一些信贷业务上的担保问题，既扩大了银行业务，又保障了信贷资产安全，更促进了地方基础设施建设的发展。二、不动产收益权质押概说质押，在传统民法中又称为质权，它是指债权人为担保债权，可以在给付未履行前留置债务人或第三人交付的质物，并于债务人不履行债务时，得以其占有的质物的价值优先于其他债权人受偿其债权（周枏，1994；王利明，1998；郭明瑞，1999）。债务人或第三人用于质权担保的财产为质权标的，谓之质物；占有质权标的之债权人谓之质权人；提供财产设定质权的债务人或第三人为出质人，又谓之质押人。由于质押是为担保债权而在质物之上设定的质权，债权人对质物价值可予以支配并可以排除他人的干涉。因此，质权属于担保物权。依各国物权立法之通例，质押可分为动产质押和权利质押。所谓权利质押，是指以所有权以外的可让与的财产权利为出质标的的质押（刘迎生，1998）。按照一般民法原理，能够成为权利质押之标的的权利须具有以下几个特性：第一，须为财产权利。所谓财产权利系指以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益并能以金钱估价的权利。权利质权是以权利之交换价值担保债权的，因此它具有财产权利的属性。第二，须具有可让与性。因质权为价值权，须以其标的之变价优先受偿质权人的债权，因此质权的标的须有变价之可能。虽为财产权，但无让与性的权利，因不能实现变价，也就不能成为质权的标的。第三，须为适于设质的权利。至于何种权利适于设质，须由各国物权法律依据国情而规定。对于以不动产权收益权为权利质押标的一说，无论在各国法律上，还是在理论界甚至在实践中都是有据可凭的。（二）理论依据。以不动产收益权为质押标的，不仅有法律依据，亦为中国一些民法学者所认可。梁慧星教授认为（梁慧星，1995），日本现今通行的权利质权有：债权质权；股票上质权；公司债券上质权；不动产物权上质权；无体财产权质权；提单上质权；保险金请求上质权 。不动产收益权应为不动产物权的一种，可以成为权利质押之标的；江平教授认为（江平，2000），凡具有可转让性的其他权利均可成为质权利。如土地使用权，不动产上的收益权 。对不动产上的收益权可为权利质押标的，笔者无异议。但认为土地使用权可为质押标的却不敢苟同。因为依中国法律规定，以土地使用权设定担保的，为抵押而非质押。三、不动产收益权质押的效应分析（一）不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。根据担保法原理，债的担保有人保与物保之分。物的担保又可进一步分为移转所有权的担保与担保物权之分。在人的担保中，因为以保证人的信用作担保，债权人的债权能否确保在很大程度上取决于保证人的信用，而保证人的信用则具有浮动性，其财产也处于不断变动状态，具有不稳定性。而物的担保因是直接以物为担保的，不受担保人的信用状况限制，所以物的担保比人的担保更具有可靠性，故有法国谚语曾云：“人的担保不如物的担保”1。但在物的担保中，移转所有权的物的担保，因其仍属于一种债的关系，原则上并无对抗第三人的效力，所以这种担保也缺乏足够的安全性。 而担保物权则与之不同。如前所述，不动产收益权质押为担保物权之一，它是在担保物（不动产收益权）上设定一种物权，担保物权人（ 质权人）支配着质物即不动产收益权之价值，在债务人不履行债务时可直接代为行使收费权并控制账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还。因此不动产收益权质押既不受担保提供人的财产状况的影响，又可打破债权人平等受偿的原则，可以使银行的信贷债权得到充分的保障，因此不动产收益权质押是确保银行信贷债权实现的可靠手段。（三）不动产收益权质押是发展地方经济的有效工具。正如前述，政府通过以高速公路、污水处理等不动产收益权为出质标的从银行获得所需款项后投入到基础设施建设中去，基础设施建设势必快速发展，这会对地方其他各项事业发展起到带动作用，连锁反应便应然而生。这样基础设施建设与其他各项事业互相促进、相互依存，对整个地方的经济、社会、文化等各项事业的健康发展将起到积极作用。不动产权益权质押尽管存在一些消极影响，但我们绝不能因噎废食。毕竟不动产收益质押的积极效应仍是远远大于其消极影响的，我们应该加大力度支持不动产收益权质押业务的顺利开展。不动产收益权质押为权利质押的一种，属于担保物权，具有担保物权所具有的一般法律特征：如具有从属性，从属于所担保的主债权，主债权无效，不动产收益权质押亦无效；如具有不可分性，即在债权全部受偿前，质权人得就质物的全部行使其质权，质权的效力及于质权标的的全部，即使债权部分受清偿也不受影响；如不动资产收益权质权为价值权和变价权：一方面质权是以取得质物的交换价值为内容的，另一方面又不是以实现给付价值为目的而是以标的物的价值来优先受偿的价值权；如具有优先受偿性，等等。但是， 不动产收益权质押毕竟是一种新型的权利质押，具有其他权利质押所不具有的特殊法律特征——（二）主体的特定性。由于不动产收益权质押涉及的项目大多都是投资金额巨大的社会公益项目，在中国目前的投资体制及国情条件下，绝不能指望企业动辄出资几亿甚至几十亿上百亿元资金搞基础设施建设。因此，不动产业收益权质押的一方当事人即质权人在目前只能为银行等金融机构。至于金融机构为中资亦或外资，则在所不问（当然，我们并不排除企业在经济实力增长到一定程度后投资社会公益项目的可能性）。不动产收益权质押所涉及的另一方当事人即出质人亦为代表国家的政府。政府为筹集资金加强基础设施建设而以不动产收益权为质押标的，其成为质押另一方当事人，自是无庸质疑。在市场经济条件下，同银行相比政府拥有日益扩张的行政权力，银行处于相对弱者的地位。这就要求政府在质押中与银行应处于平等的法律地位，政府无权将自己的意志强加给银行，不得强令银行等金融机构提供质押贷款。银行是否向政府提供质押贷款，应由银行根据实际情况及可行性自主决定，政府不得干涉。（四）质权实现方式的独特性。在传统的权利质押中，质权的实现一般是在债权人不履行债务时，质权人得以留置其占有的权利并以该权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。而不动产权收益权质押中质权的实现则明显不同。在不动产收益权质押中，当借款人未履行相应义务，贷款银行需要实现质权时，质权人即贷款银行可以代为行使收费权，并控制收费账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还完毕为止。尤其值得强调的是，不动产收益权质押在不动产未竣工投产之前绝无可能提前实现质权。此外，不动产收益权质押还受到高速公路车流量、污水处理受益人口数量等客观因素的影响，具有一定程度的不稳定性。不动产收益权质押的设定与一般权利质押的设定一样，都须依当事人之间的法律行为而设定。但不动产收益权质押的设定在具体内容和程序上与一般权利质押仍有很大区别。（二）当事人须订立书面质押合同。设定不动产收益权质押，当事人须订立书面质押合同。不动产权益权质押合同与一般质押合同的内容基本相同。即包括：1、被担保的主债权的种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、质物的名称、数量、质量、状况；4、质押担保的范围；5、质物移交的时间；6、当事人认为需要约定的其他事项（《担保法》第６５条第一款）。至于每项的具体内容，因与一般质押合同内容无太大差异，故此不赘述。在此笔者将着重探讨以下内容：第二，关于当事人能否自行约定质权存续期限的问题。中国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期间，但是在质押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第65条规定了“当事人认为需约定的其他事项”，对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定质押期限，在学理上有不同观点。一种观点认为：质押合同当事人自行约定的质押期间是有效的。因为尽管质权为物权，但质押合同仍然可以适用合同法的自由原则，尊重当事人的自主自愿。如果当事人约定了质押期间，则视为质权人接受了质权的期限限制，质权人只能在该期限内实现质权，更何况中国法律并不禁止当事人自行约定质权期限，所以这种约定并不违反强制性的法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认质押的期限理由是不成立的。这种观点，以郭明瑞教授为代表（郭明瑞，1999）。另一种观点认为：质押合同中约定有质权的存续期间的，其约定无效。依物权法定主义原则，物权的种类和内容均由法定，不受当事人意思的限制。允许当事人约定质权的存续期间，违背物权法定主义原则，且与质权担保债权受偿的目的相抵触。质权以质物的交换价值担保债权的实现，从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，质权没有单独归于消灭的理由，惟有债权消灭，质权才可归于消灭。当事人约定质权的存续期间，对于质权人利用质押担保制度没有任何益处。在现实生活中，出质人或债务人利用质押合同所约定的质权的存续期间，对抗质权人对质物行使权利，将极大地削弱质押担保作为物的担保的可信程度。持此种观点者以梁慧星教授最具代表性1。对在不动产收益权质押合同中当事人能否自行约定质押期限这一问题，笔者同意第二种观点。其理由除了梁教授的论点外，还考虑到不动产收益权质押中权利的行使或义务的履行在时间上具有阶段衔接性，同时如允许约定质押期限，一旦在约定期限内银行债权未受完全清偿，将极大地损害银行的信贷权益。因此，不动产收益权质押合同中当事人不得约定质押期限，其质押期限依质押所担保的主债权的存续期限而定。第四，关于特殊情况下的救济问题。古语云：凡事预则立，不预则废。当事人在签订不动产收益权质押合同时必须对将来可能影响债权债务的履行的特殊情况进行充分的估计，并对相应的救济手段作出约定。在现代社会中，各种情况错综复杂，瞬息万变：一国政府在面临外敌入侵的情况下实行军事管制，限制非军用车辆在高速公路上行驶；因特殊情况，通过行使行政权力对收费账户内的资金进行强制征用；因发生地震、水灾等自然灾害造成高速公路严重毁坏，一时又难以修复，致使高速公路上通行的车辆锐减，进而使收费基本结算账户内的资金严重下降……。依据合同法原理，因不可抗力或其他意外情况造成合同难以履行的，当事人不承担违约责任。因此发生上述情况政府完全可以不可抗力为由主张免责从而不再履行义务，这势必影响到贷款银行的合法权益，使银行的贷款本息难以收回。贷款银行欲在发生上述情况时将损失降至最低点，必须在订立质押合同时约定救济手段。笔者认为，通过建立社会公益项目风险基金和政府保证基金即可将上述情况所造成的损失降至最低。至于筹集基金的手段及基金来源，则不在本文探讨范围之内。六、不动产收益权质押的效力（一）不动产收益权质押对所担保债权范围的效力。因不动产收益权质押属权利质押之一种，而权利质押法律未作特别规定的，准用动产质押的有关规定，所以与动产质押相同，不动产收益权质押所担保的债权范围，一般由当事人在质押合同中约定。但各国的立法大都有关于质押担保范围的规定，主要包括主债权、利息、迟延利息、实行质权的费用及违约金。至于违约金，德国《民法典》第1210条、日本《民法典》第346条均规定为质权担保范围。中国台湾地区的《民法》对违约金未作规定，但台湾有学者认为违约金代替因不履行之损害赔偿时为质押所担保，对于不适当履行所约定的违约金，除当事人另有约定外，不属于担保范围（毛亚敏，1997）。中国《担保法》第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。笔者认为不动产收益权质押所担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现质权的费用，但应将质物保管费用排除在外，其理由主要是基于不动产收益权质押中质权人是以高速公路、污水处理厂等社会公益项目的收费权优先受偿，而这种权利是无法保管的。（二）不动产收益权质押对质物的效力范围。不动产收益权质押对质物的效力范围，一般应包括：1、质物，即不动产收益权。质物是质权的行使对象，当然属于质权的效力范围。2、孳息。即不动产收益权所生之利益。这里主要是指收费资金。中国《担保法》第68条规定，“质权人有权收取质物所生的孳息。”但该条规定仍是一种任意性规范，“质押合同另有约定的，按照约定”。质权人所享有的权利一般应包括：第二，质权保全权。质权保全权是指质物有败坏之虞，或其价值有明显减少之可能，足以害及质权人的权利时得处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物（阎天怀，1999）。但在不动产收益权质押中质权的保全方式为：请求政府机关改善质物管理以增加不动产的收益或代为行使收费权以控制账户内资金流出直至贷款本息偿还完毕或者要求政府另行提供担保。对不动产收益权质押而言，因不动产收益权受高速公路上的行驶车辆数、污水处理的受益居民数影响甚大，具有很大的不稳定性，因此允许质权人享有质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。依照《担保法》第70条的规定，不动产收益权质押中质权人行使质权保全权，须满足以下条件：1、不动产收益权的价值有明显减少的可能，该可能性是一种现实可能性，而非质权人的主观臆测；2、不动产收益权价值减少足以害及所担保的债权的实现。如果不动产收益权的价值虽有明显减少之可能，甚至已变为现实，但其价值尚足以担保债权时，质权人就不能行使质权保全权；3、在满足上述两项条件时，质权人应通知出质人，以征求意见，并可要求另行提供担保。在出质人拒绝时，质权人方可行使保全措施。查阅大陆法系几个有代表性的民法典，关于上述两类转质的态度可概括为四种模式：一是以瑞士为代表，确认承诺转质，否定责任转质。其民法典第887条规定：“质权人经出质人同意后得将质物转质。”二是以日本为代表，既允许责任转质，也确认承诺转质。其民法典第348条规定：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任转质质物，于此情形，对因不可抗力造成的不转质就不会产生的损失亦负责。”对承诺转质，其民法典以有关“留置权等规定的准用”来加以间接确认，即质权人经出质人同意，可以占有之质物为自己的债务设定担保。三是以中国台湾地区为代表，立法上仅明文规定责任转质即“质权人于质权存续中，得以自己之责任将质物转质于第三人，其因转质所受的不可抗力之损害，亦应负责”。四是以法国、德国为代表，在法典上对两类转质均消极地不置可否，委于学说则多持赞成态度（曹诗权，1998）。相比之下，中国《担保法》等民事法律规范对转质问题根本未加以规定，这不能不说是中国担保立法的一大遗憾。尽管《担保法》对转质未作规定，是否就可以得出在不动产收益权质押中质权人不享有转质权的结论呢？答案当然是否定的。笔者认为，在不动产收益权质押中，赋予质权人以转质权，一方面有利于解决质权人投入大笔资金兴建不动产后自有资金的不足，另一方面也有利于银行利用转质权开展其他信贷业务，实现银行资产的保值增殖与银行利润的最大化。更何况“法无明文规定不禁止”为民法的一项重要原则，只要当事人所实施的法律行为不违反社会公序良俗，虽无法律规定亦应受到法律的保护。至于采用何种转质方式，则由当事人在质押合同中自行约定。第五，质权受侵害时的救济权。在不动产收益权质押中，质权受到出质人或者第三人侵害时，质权人有获得救济的权利。对此，中国《担保法》未作明文规定。但质权属于担保物权之一种，可依据民法关于物权保护之规定行使救济权。（四）不动产收益权质押对出质人的效力七、结语这种无法可依的状态有着深刻的社会和历史背景。一方面，在中国固有法律中，诸法合体、民刑不分，虽然存在调整各种民事关系的实质意义上的民法规范，但在法律意识、法律传统上并未形成作为独立部门法的概念，在法律制度上更未建立起有机的民法制度体系。甚至“民法”一词亦为舶来品。至于作为民法之重要组成部分的《担保法》更是移植继受于法国、德国等欧洲大陆法系国家，而法律移植又有一个与中国本土法律资源逐步适应、融合的过程。另一方面，中国法的创制，坚持的是“成熟一个制订一个”的原则，虽在很大程度上与社会生活具有同步性，但是根据已经认识的客观规律和社会发展的客观需要所应当有的预见性或者说超前性则明显不足。反映在《担保法》上更是显而易见。[1]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆 1994.424.[3]郭明瑞.担保法[M]，北京：中国政法大学出版社，1999.173,184，186.[5] 江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.435.[7]毛亚敏.担保法学[M].北京：中国法制出版社，1997.193.[9]王洪亮.不动产物权登记立法研究[J].法律科学，2000，（2）.[11]孙宪忠.论不动产物权登记[J].中国法学，1996，（5）.[13]曹诗权.论动产质押中的转质[J].律师世界，1998，（4）.1作者简介：秦凤伟（1977—），男（汉族），辽宁葫芦岛人，东北财经大学研究生部2004级民商法专业研究生，主要研究方向：民法，房地产法。2 参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第742—743页。1 参见郭明瑞著《担保法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第184页。2参见中国物权法研究课题组编写的《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年第1版，第139页。[page]
