编导：宋楠 出镜记者：黄刚
播出时间：2004年5月9日23：30分cctv-12首播
嘉宾：建设部监理工程师资格考试委员会成员 北京建筑工程学院建筑法学副教授 姜军。
导语：
主持人：欢迎收看《新闻夜话》，一直以来工程款和民工工资拖欠问题困扰了建筑行业的健康发展，而建筑工程层层转包和非法分包，是造成这一现象的主要原因之一。为了规范工程施工分包活动，维护建筑市场秩序，保证工程质量，建设部出台了房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法，并且已经与今年的4月1日起正式实施。那么在新的管理办法当中，转包和违法分包行为将受到惩处，工程款和民工工资拖欠问题，也将有望得到有效遏制。建设部新出台的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，究竟能够从哪些方面来约束和规范建筑市场，今天我们将专访建设部监理工程师资格考试委员会成员，北京建筑工程学院建筑法学副教授姜军。
主持人：那一开始我们也提到了建设工程的层层转包和违法分包呢，是造成工程款和民工工资拖欠问题主要的原因之一，那么什么是转包，什么是非法分包?
姜：工程转包就是建设工程承包人，将所承包的工程，全部转让给他人，或者是工程承包人将工程肢解以分包的名义转让给他人的行为，这是转包。对于违法分包主要有两种情况，一种情况就是分包工程的发包人将分包的工程，发包给不具有分包资格的这样的建筑企业，同时还有一种情况，就是工程的承包人，未经建设单位许可，或者是在总包合同中没有规定，将工程转包给他人，分包给他人，这样的行为都算为违法承包。
主持人：这对于转包这个概念，它并不是一个新的现象，那么这一次我们又重新进行了界定，它和以前的这个转包有什么区别没有?
姜：1986年的城乡建设环境保护部的关于《建设工程的总承包管理办法》中，对于转包和违法分包也是禁止的，但是由于在实践的管理过程中，对这个过程里面没有一个细则，因此，这么多年对于工程的转包行为和违法分包(行为)确实是难以杜绝。这次出台这个管理办法，在管理制度上，在程序上和定性上，做了一些明确的界定，对杜绝这些内容，对杜绝这些现象有一定的控制作用。
主持人：那转包和非法分包它究竟会给我们带来怎样的后果?
姜：转包和违法分包给社会，给建筑业带来了不良的影响，主要从几个方面，一个方面由于转包和违法分包，造成了工程质量和技术管理存在的问题，由于层层转包造成工程款的这种截留和不能到位，使工程质量产生缺陷，这是很重要的一个方面。第二个方面由于工程的层层转包和违法分包造成了工程款不能按期到位，影响了工程进度，同时也影响了最基层的劳务施工过程中的农民工工资的发放，这也是很严重的问题。
主持人：对这两个概念的明确的界定，命令的禁止就可以有效的解决刚才，您所提到的那些所有的问题?
姜：这个办法的出台，应该说是针对客观存在的问题是一个很及时的一个办法，那么可以在一定程度上抑制这种现象的发生。
主持人：我们说到了，造成农民工工资拖欠的问题，除了层层转包和非法分包之外，还有没有其他的一些原因。
姜：原来的农民工的用法，它既不是一种劳动工程合同关系，又不是一个简单的劳动合同关系，由于在法律关系上没有明确，使这些农民工的这种劳务工作在法律上没有得到一个权益的保障。
主持人：在这次新的管理办法当中，要求把对民工工资的支付的时间，支付的方式，以及保证支付的措施都要写进这个分包合同，那这样做对于解决拖欠农民工工资的问题有多大作用呢?
姜：在合同中把农民工工资的支付的时间、数额和保证办法写进去。主要是解决原来我们目前，对农民工的管理上存在的问题，我们现在大部分农民工的管理都是由包工头和农民工签订一种不规范的协议，这种协议既不是工程合同，也不是劳动合同。因此由于农民工的法律和文化素质存在的缺陷，因此在这类的问题上都是有疏忽的。如果说在工程的劳务，工程的分包合同里面，把这三项内容明确了，那么对农民工的权益保护可能更明确，更清晰。
主持人：就是在这个新的办法管理当中，也是很多专家看好的一条，就是鼓励发展专业的承包企业和劳务分包企业，现在把这个专业承包和劳务分包，加上企业这两个字眼，那就跟以前的包工队，是不是就有很大的区别了?
姜：有很大的区别，首先包工队那我刚才已经说了，它主要是劳务作业部分，而且是非独立企业行为。那么现在的专业分包和劳务分包，它首先是一个企业行为，而不是一个包工队和包工头的问题。第二个在法律关系上，我们已经把它作为一种工程合同，而不是简单的劳动合同。这样的话，在法律的概念上是不一样的，因此就是对于劳务承包企业的人员，将来提出自己的权利在法律上它是有一个独立的主体。
主持人：那么现在企业化之后，必须不管是专业的承包，还是劳务作业的分包，它企业化之后，民工就要跟企业签订劳动合同，如果出现问题我就可以拿着这个合同到法院去。
姜：对，就是对农民工原来这种包工头他不是一个企业，因此农民工和包工头之间，它是一种非工程合同性质的关系，也是一个非劳动合同关系的性质。
主持人：他们之间的协议更多的是一种口头上的协议。
姜：口头的，由于农民工的文化素质、法律意识和我们目前对农民工用务制度管理上存在的缺陷，因此很多人没有合同，或者是很多人没有规范的合同，同时由于他们没有劳动分包企业这样的地位，因此即使是包工头个人与农民工签的协议，它在法律上也不能作为劳动合同。因此这样的话，如果这种变迁，用劳务分包公司的形式和农民工签订劳动合同，那么这是一种企业行为，而是一种企业的内部劳动合同关系，对农民工利益的保护是至关重要的。
主持人：就是说将来农民工的利益受到侵害的时候，他可以拿起法律的武器来保护自身的利益。
姜：对。
主持人：现在这个社会上存在着这样一种现象，你说有的企业，把它为了追求利润，他就允许个人进行挂靠的这样一种形式，或者是允许其他企业单位进行挂靠，那在这个新的办法当中对这种行为，这种现象有没有一个明确的规定。
[page]姜：在这次新的管理办法中已经明确规定，禁止转让出借建筑企业的资质证书，那么这种行为，实际上就是把这种以前常出现的挂靠行为加以杜绝。
姜：这次我们分包管理办法中，既提到了严禁个人承揽工程，同时不允许企业去外借，借给他人使用自己的执照去进行承揽工程。
主持人：严禁个人承揽分包工程业务，这样做的目的是什么?
姜：个人承揽工程，基本是采用这种挂靠的方式，借用建筑企业的资质，而且个人承揽工程，无论从技术管理和水平和他的阅历，以及在资金的选用和管理的费用上，他为了节省，往往是达不到真正的管理的目的。这样个人承揽工程，往往会造成工程质量的问题，工程款的拖欠问题，同时个人为了个人的这种追求利润，对于工人的工资的发放和材料款的支付，都存在着很多问题。
主持人：那能不能这样理解，就是这样一个规定，也就意味着今后包工头的称呼，恐怕就要在我们的视线当中消失掉了吧。
姜：从法律上意义上讲是这样的，因为包工头在今后的这种工程的劳务分包管理上和专业分包管理上，他不是一个独立身份的存在，而且包工头也不具备和他人签订这样的劳动关系的资格。
主持人：在新的规定当中我看到了，这次新的办法规定，就是分包工程发包人应当在定立分包合同后，七个工作日之内，需要对它工程所在地的县级以上人民政府建设管理部门去备案，那这样做的目的是什么?
姜：就是说合同备案就要明示工程分包合同的发包人和承包人，同时要明确它的内容，这样的话，政府掌握和可以监督这些合同的情况。如果在原来的情况上分包合同不在我们政府备案的登记范围内，因此政府不掌握也不好监督。
主持人：以前的这个工程建设，它是这个总承包得备案，承包合同不备案。那么这样来的话，这样一做的话，是不是这个对于政府部门来说，工作量是非常大的?
姜：我也觉得担心，因为我们现在一个工程的总包合同，由于在六十项可以专业分包，十三项可以劳务分包，在一个工程中分包合同量很大，那么所有的建设行政主管部门都要对工程分包合同进行备案，这个工作量是相当大的。
主持人： 这个可操作性到底有多大?
姜：备案的问题，我想在大中城市管理水平较高的建设行政主管部门，在一段时间内是可行的，在边远的中小城市的一些地方，可能还有一个阶段。目前来讲，我们只能是鼓励和动员各地都实施这个条例和细则，来达到这个目的，那么关于由于条件和时间的问题，一个条例的出台确实还需要一个过程。
主持人：建设部出来的这部新的管理办法，可以说是备受社会的关注，它的这个进步意义可以说应该是值得肯定的。但是我也听到这样的一种声音。就是说在新办法当中，规定分包合同必须要确保工程款和劳务工资的支付，但是它并没有说，假如我不写这样的条款会受到怎么样的惩罚?
姜：在任何一个规章或者是法规里面，对于一段时间经常出现的问题法律或规章，会多加描述这样的内容，本身关于工程款的支付办法和时间，包括农民工支付办法的时间，它本身客观就是合同条款，但是由于我们现在拖欠工程款和农民工工资的现象很严重，因此这个实施办法里面，更加着重描述了，就是加重语气描述了这样一个合同条款，至于说这一条不写，或者是不明确，受到什么责任，这个在法律上没有规定，没有说因为合同条款的不完备，要追究任何一方的责任，这在法律上是没有规定的。
主持人：但是你要在具体的实施当中，具体的执行当中，恐怕就会出问题。
姜：对，这个可以通过这样的办法解决，一种办法因为如果是分包合同备案的话，那么它备案过程中，建设行政主管部门就有一个审查，缺乏这样的条款的话，可以不予备案。第二个我们现在建设部和国家工商总局已经公布了，关于建设工程的劳务分包合同文本，那么劳务合同文本里面对于工人工资的支付计价方式和付款时间很明确，那么推荐使用这个文本，也对解决在合同条款不写这方面的内容，可能有一个约束作用和提示作用。
主持人：那也有人提出了，新的办法当中，对相应的违规行为，处罚是比较宽松的，处罚的额度是一万元以上，到三万元以下，您觉得它这个数额1万至3万之间，它的依据是什么?
姜：它是对企业行为违规的处罚，很多要按法律规定的原则去制定它的处罚，在86年的分包管理办法中只有罚款的说明，没有罚款的数额，现在我们从立法上要求即要有罚款的事项，还要有罚款的数额。我个人建议也可以考虑，就是对每一个违约的合同进行处罚，就是我一共是一千万的合同，或者是八千万的合同。那么对每一个违法合同，按照合同额的比例进行处罚，这样会加重对违法行为，违约行为，违法行为的这种制约的力度。
主持人：这样效果是不是可能会比现在这样的效果会好一些?
姜：好一点，好一点，会好一点。
主持人：对于任何一个新的规定，或者是一个条例，一个制度，它的实行，在具体实行过程当中，恐怕都会遇到这样或者是那样的一些问题，那姜教授您觉得这部新办法，要想发挥它的最大作用，最需要解决的问题是什么?
姜：加强监管，不打折扣的就是，或者是专业分包，或者是劳务分包，实行备案制度，只有备案制度才能监督和管理这些合同，还得建立一个有效的建设执法监察队伍，这样的话，对我们目前这个条例在实践中不执行的，它有一个执法监察的问题。没有监督，那么这个条例靠大家自觉去履行也很难。
主持人：谢谢，姜教授接受我们的采访。
新的管理办法已经从4月1号起开始实施了，它能否取得预期的效果还有待验证，建设部副部长黄卫在今年的全国工程建设管理工作会议上就表示，一定要加大建筑市场的整顿力度，完善建筑市场管理的法规制度，特别是建立防止欠款发生的机制和法规，从源头上防止新的拖欠。好，感谢收看本期《新闻夜话》再见。
