八佰伴(上海)有限公司(以下简称上海八佰伴)系(香港)八佰伴国际集团有限公司(以下简称香港八佰伴)与株式会社日本八佰伴(以下简称日本八佰伴)在中国境内合资设立的外商独资企业。由于未参加工商年检，上海市工商行政管理局于2000年12月吊销了上海八佰伴的营业执照，但该公司一直未进行清算。上海八佰伴在其经营期间，曾委托上海联合财务有限公司(以下简称联合财务公司)对外贷款300万美元。借款到期后，借款人向联合财务公司归还了借款本息。联合财务公司向上海八佰伴归还了借款本金，但由于后来上海八佰伴被吊销营业执照，无人经营，故对利息部分未予归还。
上海八佰伴的股东之一香港八佰伴在香港已进入清盘程序。香港八佰伴联合清盘人之一谭自觉向法院提起诉讼，称另一股东日本八佰伴已破产，以致无法与其成立清算组对上海八佰伴进行清算，故该联合清盘人之一代表上海八佰伴起诉，请求判令联合财务公司将利息支付给上海八佰伴或香港八佰伴。
被告辩称：上海八佰伴被吊销营业执照后，应由股东香港八佰伴和日本八佰伴共同组成清算组清理债权债务，任何一方股东单独代表上海八佰伴行使诉权都可能侵犯其他股东的合法权益，不符合中国法律规定，故香港八佰伴清盘人不具有原告主体资格。被告愿意将合同下利息通过合法途径并且在不存在任何法律风险的情况下支付给上海八佰伴或其权利继承人。被告还提出其他答辩理由，与本文主旨无关，不作详述。
【审判】
本案最终通过调解解决。根据调解协议，联合财务公司确认所欠上海八佰伴利息并将该款交法院依法处理;联合财务公司与上海八佰伴签订的委托贷款合同中的权利、义务终止。案件受理费全部由原告负担。
【评析】
一、关于清算程序
本案诉讼前，上海八佰伴被工商局吊销了企业法人营业执照，谁来代表上海八佰伴行使诉权?这是本案争议的焦点，而这一问题的解决也涉及到清算程序问题。
关于清算，我国《公司法》第192条规定，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。《企业法人登记管理条例》第3条规定，企业法人被吊销营业执照后，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。上海八佰伴是外资企业，因而其清算问题，可适用的除《公司法》、《企业法人登记管理条例》等法律法规外，还可适用《外资企业法》及其实施细则，以及《外商投资企业清算办法》等法律法规。如若两类法律法规的规定不一致，根据特别法优于普通法的原则，应适用特别法的规定。根据外商投资企业清算办法，外商投资企业的清算有普通清算和特别清算两种形式。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照关于特别清算的规定办理。企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。
可见，上海八佰伴作为外商投资企业在被吊销营业执照后，依法应当进行特别清算。
二、本案纠纷的性质
(一)本案不属于《合同法》第73条相关的代位权纠纷案件
本案存在的两个基础法律关系是原告香港八佰伴与上海八佰伴之间的股东与公司的关系，以及上海八佰伴与被告之间的借款合同关系。
本案案由在受理时列为借款合同纠纷，调解结案时确定为代位权纠纷。就纠纷的实体内容而言，是原告为追索委托贷款合同项下的利息，因此借款合同纠纷案由反映了请求权产生的实体基础。然而，与一般的借款合同不同，本案行使诉讼权的主体并非是借款合同的一方合同主体，即委托人或出借人，而是借款合同委托人的一方股东的清盘人。在正常情况下，作为借款合同的委托人，上海八佰伴应自行提起诉讼，追讨借款利息，在此不会出现他人即香港八佰伴主张公司债权的情况，因此本案不是通常意义上的借款合同纠纷案件。可能出现他人主张债权的情况有：1、公司将债权转让他人。但在这种情况下，公司已对他人主张的“公司债权”没有利益关系，只是在债务人抗辩时，证明债权的真实存在。因此本案不属此类纠纷。2、公司的债权人因公司怠于行使到期债权，对其造成损害，该债权人提起诉讼行使代位权，请求以自己的名义代位行使公司的债权。这就是与合同法第73条规定相关的代位权纠纷案件。但是，香港八佰伴与上海八佰伴并不是简单的债权人与债务人的关系，双方的基础法律关系是股东与公司的关系。作为公司的个体股东，与公司本身有相互独立的法律人格，有不同的利益，双方不是债权人与债务人的关系。原则上，个体股东不能直接干预公司的事务，而只能通过股东会或董事会根据相应规则表达意志。因此，本案也不属于《合同法》第73条相关的代位权纠纷案件。[page]
(二)本案诉讼性质应属股东代位诉讼
尽管原则上个体股东不能直接干预公司的事务，但是在某些情况下，股东在其合法权益受到侵犯时，可以通过诉讼获得救济。有两种诉讼方式：一种是为自己利益，以自己名义向公司或其他侵犯权利的人提起的诉讼;另一种是股东代位诉讼(或称股东代表诉讼或派生诉讼)。
股东代位诉讼是指股东为公司利益而提起的诉讼。在这种诉讼制度中，公司利益受到损害，而公司怠于诉讼。原告必须是股东，其代位诉讼权是从公司的诉权中派生出来的权利，因此股东只是名义上的原告，是代表公司提出诉讼。至于公司在诉讼中的地位，各国有两种做法：一种是英美国家的做法，公司作为名义上的被告参加诉讼，判决的效力直接归属于公司;一种是日本为代表的做法，公司的诉讼地位既非原告，又非被告，而是作为诉讼参加人。
本案中，上海八佰伴被吊销营业执照，依照《外商投资企业清算办法》，应组织特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。由清算委员会代表该公司参与民事诉讼活动，对外主张公司债权。但是由于股东之一日本八佰伴已破产，清算组织无法组成。于是一方股东香港八佰伴的清算人对公司债务人提起诉讼。在此，原告的诉讼理由是上海八佰伴未能收到被告应支付的利息，且其无法进行清算。可见，原告提起的诉讼符合股东代位诉讼的最主要的特征：为了公司利益而公司怠于诉讼。至于公司未能以适当面目出现，也是本案的特定事实所致：上海八佰伴在被吊销营业执照后，其诉讼主体资格由清算组织取代，而清算组织未能成立。但这不影响法院判决(调解)效力的归属。
(三)代位权纠纷案由是否可涵盖股东代位诉讼
根据《合同法》第73条提起的代位权诉讼，原告的实体权利基于其与债务人的债权债务关系，但是次债务人对其清偿债务是基于其与债务人的债权债务关系，尽管法院可将债务人列为第三人，但判决效力亦归于原告，在认定代位权成立后，判决次债务人直接向债权人即原告清偿债务。
股东代位诉讼中，原告的诉讼权系派生于公司，也就是说原告本身并无实体权利，公司作为被告或第三人，判决效力归于公司。
可见两种诉讼的区别十分明显：两者在各自相关主体的法律关系上、实体权利的性质上和判决效力归属上有所不同。但也有共同之处，就是在诉讼权行使的条件方面，都是以相关主体不行使各自拥有的权利作为前提(尽管此处仍有不同，股东代位诉讼要求为公司利益(原告有间接利益)，代位权诉讼显然是原告自身的直接利益)。
法院确定代位权纠纷案由当然是指股东代位行使诉讼权引起的纠纷，但是《民事案件案由规定(试行)》没有就股东代位诉讼一类纠纷规定相应的案由。虽然最高人民法院规定有代位权纠纷，但该案由显然是指《合同法》第73条的代位权纠纷。本案为明确案件的真实性质，以“代位权”作为案由乃不得已而为之。但是，由于两类纠纷性质完全不同，代位权纠纷不能涵盖两类诉讼，因此两类纠纷案由使用同一名称并不适当，寄期望于最高人民法院对该案由作包括两类纠纷的广义解释亦不现实。一种观点认为，未来的解决办法似应就本案相关性质的纠纷增加“股东代位权纠纷”的案由，目前以“代位权纠纷”确定案由并无不可。另外也有观点认为，代位诉讼作为一类性质的公司诉讼，涉及多类股东权利或利益，不宜单独列出“代位权纠纷”或“股东代位权纠纷”的案由。因为“代位权”是程序上的因素，应和所主张的实体权利相结合来确定案由。
三、关于诉讼主体资格的认定
(一)股东清盘人的主体资格
在普通法制度中，派生诉讼是否构成是一个先决问题，法庭在进入实体审理之前必须作出决定，实际上所要解决的也无非是原告的诉讼权问题。[page]
股东清盘人的诉讼权依附于被清算(盘)的公司，这是无可置疑的。因此，本案问题的关键在于作为股东的香港八佰伴是否可以行使诉讼权。
企业法人被吊销营业执照所带来的直接的法律后果，是应成立清算组织对相关企业进行清算。但是，被吊销营业执照的企业法人并不当然丧失其诉讼地位，一定要由企业清算人参加诉讼。对此，最高人民法院法经[2000]24号复函有明确的说明：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。清算期间，企业法人民事诉讼主体资格依然存在，可以以自己的名义从事清算活动、起诉、应诉。对于未组织清算组织进行清算的，被吊销营业执照的企业法人及其全体股东都可以作为民事诉讼主体。
本案的实际情况是：1、上海八佰伴有对外债权;2、上海八佰伴未行使该债权，原因是(1)上海八佰伴被吊销营业执照;(2)清算组织无法组成，这里的原因是一方股东因破产已不存在。所以，上海八佰伴无法行使债权的根本原因是，股东之一日本八佰伴已不存在，清算委员会无法组成。基于同样的原因也无法由全体股东共同主张债权。那么，在此情况下需要考虑的是单一股东即香港八佰伴的诉讼地位问题。根据公司基本法理，如一方清算主体消亡，不应影响现存的清算主体行使诉讼权利。因此，在这种情况下香港八佰伴作为现存清算主体有权行使上海八佰伴的诉讼权。
如果日本八佰伴仍存在，但由于某种原因不来参加清算，则法院应权衡全案情况作出决定。根据英美法派生诉讼的理论与实践，如果出现了对公司利益的重大损害，而公司不主张相应权利，股东是可以提起派生诉讼的。对于本案，法院显然考虑了以下因素：诉讼是否对上海八佰伴有利?诉讼是否会损害另一股东利益?如果日本八佰伴共同清算，它可能采取的态度等。事实上没有任何迹象表明提起诉讼会不利于上海八佰伴和日本八佰伴，如果日本八佰伴参加清算，提起诉讼也是可能的选择之一。因此调解书认定香港八佰伴可以行使上海八佰伴的诉讼权是完全正当的。
最后的问题是香港八佰伴清盘人谭自觉是否有权代表香港八佰伴。这里关键问题是谭自觉作为香港八佰伴清盘人的事实与法律依据。根据香港法院的公司清盘命令，谭自觉是指定的联席清盘人之一，有权共同或个别处理该公司的清盘工作。因此，可以得出的最终结论是，谭自觉能够行使香港八佰伴可以行使的诉讼权，作为原告提起诉讼。
(二)上海八佰伴的主体资格
在一般的代位诉讼中，由于权益受损的公司不愿意向被告提起诉讼，因此，在股东代表公司起诉后，公司就丧失了原告资格。但是公司是否应是普通法制度所确定的被告?看来也不适当。因为公司是权益受损害的人，而不是加害者，因此适当的地位以第三人为宜。关于本案，由于上海八佰伴已被吊销营业执照，被剥夺了企业法人资格和经营资格，同时其诉讼权的行使也为清算组织所取代，故不可能在诉讼中作为相应主体出现。
四、关于法院判决效力的归属
这一问题和其权益受损但怠于起诉的公司是否参加诉讼相关。如果公司不作为诉讼主体出现，则判决效力归属就可能发生问题。因为一旦原告胜诉，判决所涉及的实际利益应归于公司，而非原告。原告只是由于作为公司股东而与判决所涉及的公司利益有间接的关系，即公司受益，他也间接受益。本案诉讼双方协议将被告确认所欠上海八佰伴的利息交由法院处理，说明法院已充分考虑到这一问题：所欠上海八佰伴的借款利息不应由其股东收取，此利息只能交未来的清算委员会列入清算范围。一旦上海八佰伴清理工作步入程序，法院将移交利息款项。
这里另需注意的一个问题是代位诉讼中的调解问题。本案系以调解方式结案，就法律效力而言，调解书与判决书具有同等法律效力。在一般民事诉讼中，和解作为当事人的一项权利，法院不会过多干涉。但在股东代位诉讼中，情况则有所不同。对于当事人的调解行为，法院应进行严格的审查。这是因为，少数股东或成员所达成的和解的效力将及于未参加诉讼的股东和成员，而损害公司利益的秘密和解是完全可能出现的。因此，当事人的和解必须完全置于法院的控制之下，以避免可能发生的对未参加诉讼的股东的损害。本案调解书充分反映了法院对调解的谨慎态度，体现在对原告主体资格的审查、原告诉权的行使对另一股东的利益影响的分析以及对被告支付的利息款的代管处理等方面。[page]
