代理词
尊敬的首席仲裁员、仲裁员：
山东德衡律师事务所接受委托，指派我们担任本案中被申诉人D公司的代理人参加仲裁。经过庭审，依据事实和法律，发表以下代理意见。
我们认为，双方对网络工程合同合法有效没有争议，争议问题主要是：
1、申诉人H公司是否违约?
2、被申诉人D公司是否违约?
3、网络工程没有验收、交付的责任在哪一方?
4、合同余款是多少?
5、合同余款是否已届履行期限?
6、申诉人要求的违约金和律师费是否有事实和法律依据?
一、本案事实及部分庭审情况
1999年10月9日，被申诉人D公司作为甲方、申诉人H公司作为乙方签订了网络工程合同书，对工程价款、完工日期、付款方式、H公司应当提供的网络设备部分资料、设计修改程序、验收资料、验收程序、违约责任、履行义务的先后顺序等内容作了约定。该合同是双方协商一致的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。任何一方违反合同约定均应当承担违约责任。
2002年10月，H公司以D公司未履行全部付款义务为由向贵委提出仲裁，要求D公司支付合同余款88822.80元，承担违约金245032.79元，承担黄河公司律师费。庭审中，申诉人变更违约金数额为245032元。
申诉人H公司提交的证据共三份：1、网络工程合同书1份6页;2、布线图等1份5页，证明H公司提供了布线图;3、2000年7月10日D公司出具的还款计划1份1页，证明网络工程没有经过正式验收，没有验收既有D公司的原因，也有H公司的原因。
D公司对以上证据的意见为：1、对于证据1，D公司无异议。2、对于第2份证据，D公司认为该证据无法证明H公司提供了布线图，要求H公司提供双方交接记录，但H公司有义务提供而没有提供。3、对于证据3，D公司认为不但可以证实网络工程没有经过正式验收，还可以证明D公司支付合同余款需要满足两个前提条件：网络工程验收合格和通过验收确定合同余款。另外，工程没有经过验收事实上只是H公司造成的，与D公司无关(详见本代理词第三部分)。同时，H公司既然向贵委提交了该证据，即表明对其全部内容及反映的事实予以认可。
我们认为，由于H公司没有提供有关交接证据，其提交的证据2不具有法律证明力。D公司依法行使后履行抗辩权，且支付合同余款的条件未成就，D公司无须付款。H公司行为构成严重违约。
H公司还对以下事实予以自认：1、据1999年10月10日财务帐册，D公司支付了合同款122516元;2、据1999年11月23日财务帐册，D公司支付了合同款23693.2元;3、据2000年4月3日财务帐册，D公司支付了合同款1万元。D公司对以上事实予以确认。
我们认为，以上已付款项应从合同总价款中扣除。
D公司提交的证据共十份：1、H公司工作人员1999年10月9日出具的收条1份1页，证明D公司支付122516元合同款、申诉人收到的事实;2、H公司1999年10月28日出具的收款收据1份1页，证明D公司支付24503.2元合同款、H公司收到的事实;3、H公司1999年12月6日出具的收款收据1份1页，证明D公司支付73509.6元合同款、H公司收到的事实;4、2000年6月1日D公司出具的验收通知单1份1页，证明网络工程没有验收的事实;5、2000年6月20日H公司出具的有关验收问题的说明1份1页，证明网络工程未予验收、H公司未经认可私自修改设计方案如缺少5个AMP超五类信息模块、1个24口配线架、1个SHIVA ISDN访问服务器等、H公司未予提供验收资料等事实;6、2000年6月20日D公司在H公司有关验收问题的说明的传真件上进行答复并回传的文件1份1页，证明网络工程未予验收、D公司对H公司违约问题的答复意见;7、H公司出具的网络工程设计方案第4页，1份1页，证明H公司承诺提供测试文件的事实;8、H公司出具的网络工程设计方案第11页，1份1页，证明网络工程经验收合格后方可交付使用的事实;9、H公司出具的收款收据1份1页及2000年4月3日转帐支票存根1份1页，证明D公司付款10000元、H公司收款的事实。该事实与H公司自认的事实3一致;10、2001年10月25日H公司工作人员李某出具的收条1份1页，证明D公司付款5000元、H公司收款的事实。[page]
申诉人H公司对以上证据的意见如下：1、对证据1、2、4、5、9无异议。但认为证据2中由于D公司购买配件而应当扣除810元，否则与H公司自认的事实2不符。认为证据5中SHIVA ISDN 访问服务器已交接给D公司;2、对于证据3，申诉人对真实性没有异议，但声称其没有即时收到款项;3、对于证据6，H公司声称没有收到;4、对于证据7、8，H公司对真实性没有异议，但认为不是合同的一部分，没有约束力。5、对于证据10，H公司否认李某与本案有关。
我们认为，从以上证据链条可以看出，网络工程没有验收、H公司严重违约是确信无疑的事实。
证据1、2、3、9、10充分证明了D公司付款、H公司收款的事实。H公司主张没有即时收款，应当提供D公司收到收据而未付款的证据，并且该主张与付款过程及证据9、10相悖。因为根据D公司提交的证据9及H公司自认的事实3，2000年4月3日D公司付款1万元，H公司仍然出具了收款收据。从逻辑上讲，如果1999/10/18款项未清，H公司不会再开1999/12/6收据;如果1999/12/6款项未清，H公司同样不会再开2000/4/3收款收据?所以，根据“谁主张，谁举证”的法律规定，在收款收据已经证明D公司付款、H公司收款的事实基础上，应当由H公司承担没有收到款项的举证责任，而H公司举证不能，其主张自然无理。D公司不再就此承担举证责任。
H公司从D公司支付的款项中提取810元用于购买配件只是H公司单方行为，D公司不认可，故不能从D公司所付款项中扣除。
从证据5、6还可以看出，5个AMP超五类信息模块、1个24口配线架、1个路由器(即SHIVA ISDN 访问服务器)并没有用于本案工程，应当扣除相应价款。路由器交接给了D公司没有证据和事实支持。
证据7、8，是H公司出具的网络工程设计方案，没有该方案不可能产生合同书。仅有合同书，H公司如何施工?仅有合同书，如何确定网络工程的类型(本案为快速以太网FAST ETHERNET)?所以，H公司说法显系错误。证据7、8与合同书本身没有冲突，其证明力应当得到认可。
二、H公司严重违约，应当承担违约责任。
H公司违约情形主要表现在：
1、没有按期完工。
网络工程合同第一条第4项约定“完工工期：自合同签字生效三日起三十个工作日内。”据此网络工程的完工日期应当在1999年11月19日以前。但根据2000年6月20日“有关验收问题的说明”中所说的“完成网络系统并稳定运行陆个月”来推算，完工日期为1999年12月20日。根据合同第四条第2项“工程完工后的三日内，甲方(D公司)支付合同总额的30%”及1999年12月6日H公司出具的收款收据来推算，完工日期为1999年12月3日—5日。因此，H公司没有在合同约定的工期内完成网络系统工程。
2、设备没有验收合格。
网络工程合同第四条第1项规定，设备到达安装现场H公司应当予以验收并合格。但H公司并没有履行验收义务。
3、没有提供网络设备部分的有关资料。
网络工程合同第五—(1)条约定：“网络工程完工后，乙方(H公司)应当提供以下资料：1、网络拓扑结构及说明。2、与硬件设备配套的手册或说明书、保修卡。3、购置正版软件所配套的说明书及授权许可书。”而实际上，H公司并没有提以上资料。
4、未经D公司认可，私自更改设计方案。
网络工程合同第五—(2)—2—(二)—5条规定：“乙方(H公司)应根据甲方(D公司)的要求做出具体的设计方案，并得到甲方认可，后方可施工。”由网络工程合同附件、设计方案看出，合同设计方案中包括AMP超五类信息模块56个、AMP24口配线架1个、SHIVA ISDN访问服务器1个等。但根据2000年6月20日“有关验收问题的说明”，布线点(即AMP超五类信息模块)实际上只有51个，缺少5个，24口配线架、路由器(即SHIVA ISDN访问服务器)则根本没有。[page]
5、没有提出验收通知，没有提供验收资料，没有对工程进行正式验收。
网络工程合同第五—(2)—3—3、4条约定：“工程完工后，乙方(D公司)向甲方(D公司)提出书面验收通知书和验收资料，甲方(D公司)接到通知单须在三日内组织验收，合格后签定验收证明”“验收时，乙方(H公司)应当提供如下资料：(1)工程图纸(包括工程竣工图、信息点分布图、配线架跳线图)。(2)布线系统测试报告。”由此可以看出，H公司提出验收通知和提供验收资料之后才能正式验收。但实际上，直到2000年6月1日H公司才第一次提出验收通知(见验收通知单)，且没有提供验收资料(见2000年6月20日有关验收问题的说明第7项)，致使验收工作无法进行。2000年6月20日H公司出具“有关验收问题的说明”，在D公司对布线点、路由器、布线维护、信息点测试、24口配线架、信息点走线图、验收等问题做出答复后，H公司仍然没有提供验收资料，仍然没有提出进行工程验收。2000年7月10日还款计划同样可以看出，网络工程验收问题仍然没有落实。
6、没有对网络工程进行安装调试，没有交付给D公司。
网络工程合同第七条第1项规定：“乙方(H公司)应在规定的时间将安装调试好的网络系统交付甲方(D公司)。”安装调试工作是验收工作最重要的组成部分，该工作事实上并没有进行，又怎么谈得上交付呢?
因此，H公司严重违约，而不是其诉状中所说的“按合同的约定履行了自己的全部义务”。
三、H公司对网络工程一直未予验收、交付负有全部责任，D公司无责任。
首先可以肯定的是，网络工程验收是不可缺少的环节。通过验收，可以确定实际施工方案是否与设计方案一致，可以确定所用设备的规格、型号、数量、质量状况，可以确定系统是否符合设计标准、国家标准。
通过以上证据分析及H公司严重违约的情形明显可以看出，网络工程没有验收。而根据合同书第五—(2)—3—3、4条的约定，验收首先应当由H公司提出验收通知，并提供工程图纸、布线工程测试报告等资料，否则验收无法进行。事实上正是如此。在H公司2000/6/1提出验收通知后，由于没有资料依据等问题致使验收无法正常进行下去。在H公司2000/6/20出具有关验收问题的说明并得到答复后，H公司再没有提出验收通知和提供验收资料。H公司代理人就其提交的2000/7/10还款计划所作出的说明中更是明确由于H公司的责任而没有验收。那么，D公司是否也有责任呢?答案是否定的。
H公司主张D公司负有责任的依据是其提交贵委的由D公司出具的还款计划，并提出是D公司董某离职导致的。我们也注意到在还款计划中，D公司声称人员变动是致使网络工程未验收的原因之一。但这显然是D公司的误认。从有关过程来看董某离职并没有影响验收工作。首先，2000年6月1日黄河公司第一次提出验收通知，D公司即在规定时间内组织验收，验收人员中并没有董某。这就是讲，无论董某在否，工程均可以进行验收。第一次没有验收的原因在2000年6月20日H公司出具的有关验收问题的说明中一目了然，是由于工程实际施工方案与设计方案明显不一致和缺少验收资料(见本代理词第二部分)。而私自变更设计方案的是H公司，缺少验收资料也是H公司造成的。其二，在D公司对有关验收问题的说明作出答复之后，H公司本应当按答复采取相应措施直至通知验收，但H公司没有采取任何改进措施，只是一味要求结算合同款项，完全无视自己应尽的合同义务。可见，H公司拒不履行合同约定才是导致没有验收乃至本案纠纷的全部原因，其以董某离职抗辩没有丝毫道理。
网络工程合同书第四条第3项出现“网络正常运行”等词句，第七条第1项规定：“乙方(H公司)应在规定时间内将安装调试好的网络系统交付甲方(D公司)。如因乙方责任，乙方未按合同规定时间将完好的工程移交甲方，则自超期之日起乙方应向甲方每日赔偿合同总额千分之二的违约金。直至乙方履行合同止。”工程是否“正常运行”，是否“安装调试好”，是否“完好”， 显然需要通过验收来确定。只有验收合格了，网络工程才可能“正常运行”，才称得上是“完好的工程”，才称得上“安装调试好”。因此，验收是交付的先决条件。所以，从法律意义上讲，本案网络工程没有交付。根据网络工程合同第七条第1项的约定，H公司应当向D公司支付违约金，截止到2002年10月20日数额为245032*(365+365+335)*0.2%=521918.16元。[page]
四、D公司已经超额支付本案合同价款，H公司依法应予返还。
H公司提供的合同余款计算方式为：245032-122516-23693.2-10000=88822.80元。根据本案证据证实的事实，我们认为：
首先，应当扣除证据2、9、10证明的已付款项共79319.6元(810+73509.6+5000);
其次，还应当扣除2000/6/20H公司出具的有关验收问题的说明中同意扣除的5个AMP超五类信息模块、1个24口配线架、1个路由器(即SHIVA ISDN 访问服务器)的费用共9755元(5*35+980+8600);
其三，还应当扣除以上设备相应的设计费、测试费共1046.46元((8000+18285.7)/245302*9755)。
因此，合同余款实际为：88822.80-79319.6-9755-1046.46=-1298.26元。如此，D公司支付的合同款项已经超过合同约定，H公司应当承担返还超额款项的责任，D公司不承担付款责任。
五、D公司依法行使后履行抗辩权，且合同余款未到履行期限，D公司没有义务付款，没有违约。
首先需要申明的是，D公司已经没有付款义务，也就不存在履行期限的问题。本部分意见纯是建立在假设D公司有付款义务的基础之上。
后履行抗辩权是我国合同法第67条赋予后义务履行者在先义务履行者未履行其义务或者履行义务存在重大瑕疵时有权拒绝履行自己相应的义务的权利。根据网络工程合同书的约定，D公司付款以H公司先履行一定义务或者达到一定条件为前提。通过本代理词第二部分、第三部分的分析，H公司应当先于D公司履行的义务包括按期完工、验收设备、提供设备资料、按约施工、提出验收通知、提供验收资料、对工程安装调试、进行整个网络工程验收等，但H公司至今未予履行。根据2000/7/10还款计划，H公司应当首先履行验收网络工程的义务，然后根据验收情况才可能确定D公司是否承担付款义务。H公司同样未予履行先义务。因此，如果D公司有款未付而拒绝支付的话，也是在行使法律规定的后履行抗辩权，不构成违约。
关于履行期限。网络工程合同书第四条规定“设备验收合格后三日内”“工程完工后的三日内”“网络正常运行一个月内”D公司才付款。界定“工程完工”“网络正常运行”无疑需要通过验收环节来明确，否则不能说工程已经完工、网络已经正常运行。也就是讲，D公司付款义务的履行期限在工程验收合格之后。2000/7/10还款计划中也进一步明确了支付合同余款的条件。本案通过H公司提交的证据3还款计划、D公司提交的证据4H公司出具的验收通知单、证据5H公司出具的有关验收问题的说明等证据均证实网络工程没有进行正式验收，这已是不争的事实。因此H公司要求付款显然太操之过急。
六、D公司没有违约，不应支付违约金，不应承担律师费。
首先，由以上分析看出D公司严格履行了合同，没有违约情形。
其次，H公司没有提供有效证据证明D公司违约，也没有提供违约金的计算方法和依据。
其三，由于律师费用不是当事人必须支出的费用，要求对方承担没有任何法律和事实上的依据。
综上所述，H公司的仲裁请求依法应当予以驳回。请求仲裁庭认真审核本案证据，分清双方之间的争议事实和责任，依法作出公正裁决，维护D公司的合法权益。
以上代理意见请仲裁庭考虑并采纳。谢谢!
(日期）
