一、合同解除的概念
合同解除，是指在合同有效成立后，当约定的或者法定的解除条件具备时，由当事人通过自力救济或公力救济的方式行使解除权而使合同自始或向将来消灭的行为。 [1]罗马法认为，双务契约之债的成立有相互牵连关系。因此，一方当事人的债权不发生时，对方当事人债权也不发生。一旦双务契约之债成立，则双方债权相互独立。当事人一方不履行时，相对人虽有不履行的损害赔偿请求权，却并不认可其有消灭双方债务的法律上的解除权。但在无名契约中，履行了给付的当事人总是保留着因给付未获得回报而提起要求返还之诉的权利。 [2]学者称此有法律上解除之性质。关于合同解除，罗马法就买卖认有三种解除约款，一是买受人不于一定之期间内支付代价时，出卖人可以废弃买卖约款;二是一定期间内有更有利的买卖要约时，出卖人可以废弃此前买卖的约款;三是买受人在一定期间内无意履行时，可以无条件废弃买卖的约款。此等约款，究竟是解除权的保留，还是解除条件，尚不明了。 [3] 事实上，为适应近现代不同国家和地区交易关系发展的需要，各个国家和地区立法以及学说对合同解除的定义均有差异。 [4]在我国现行民商事立法中，《合同法》对合同的解除作出了较为详细的规定。第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。这是对协议解除和约定解除的规定;第94条规定了法定解除;第95条规定了解除权消灭;第96条规定了解除权行使;第97条规定了合同解除的效力。另外，一些特别法及司法解释也有合同解除的规定，如《保险法》对保险合同解除的规定、“商品房买卖合同解释”对商品房买卖合同解除的规定等。
二、合同解除与相关制度的区别 (一)合同解除与合同终止 在德国立法上，契约终止与契约解除有密切关系。认为契约终止是由当事人一方意思表示，使继续性契约关系向将来消灭的行为，是与契约解除制度并列的法律制度。当事人终止契约的权利称为终止权，是一种形成权。契约终止仅使继续性契约关系自终止之日起向将来消灭，以前的契约关系仍然有效，因而不发生恢复原状的后果，当事人基于契约所为的给付不用返还。此外，终止的原因也不限于违约，当事人基于自己的需要而提出终止，一般也予允许。而契约解除仅以违约为产生原因，在效力上溯及至契约成立之时，于是便要求恢复原状。这样，解除与终止便成为不同的概念、不同的制度。在我国现行民事立法上，合同终止是合同解除的上位概念，合同解除是导致合同权利义务终止的原因之一。因为《合同法》是把终止作为与合同消灭相同的概念使用，而把德国法上的“终止”直接叫做“解除”。 [5] (二)合同解除与合同撤销 合同解除和合同撤销都会导致合同关系终止，但两者并不相同。 [6]第一，从适用范围上来看，撤销适用于虽已成立，但欠缺生效要件的合同;解除适用于确定成立生效的合同。第二，从发生原因上来看，撤销的原因由法律直接规定;解除的原因既有法律规定，也有当事人约定。另外，合同撤销的原因在合同成立时即已存在，而合同解除的原因大多发生在合同成立以后。 [7]第三，从程序上看，合同的撤销需要通过诉讼或仲裁程序;合同解除并不必然需要经过诉讼或仲裁程序。仅在各方对合同解除产生争议时，才有提起诉讼或申请仲裁的必要。第四，从发生的效力来看，撤销都有溯及力;解除虽原则上有溯及力，但当事人有特别约定或解除的对象是继续性合同时，无溯及力。 (三)合同解除与附解除条件的合同 合同解除的条件与附解除条件的合同的条件不同，其区别主要有： [8]第一，前者仅适用于有效成立的合同;后者可以附加于一切合同。第二，前者不是合同的附款，且主要是基于法律的规定，其目的在于平等保护当事人双方的合法权益;后者是合同的附款，是基于当事人的约定，其目的是为了限制合同的效力，满足当事人特定的需要。第三，前者要发生解除合同的效力，还必须有解除权人实施解除行为;后者只要其条件成就，合同当然自动失效，无须当事人再有什么意思表示。第四，前者导致合同解除，一般具有溯及既往的效力;后者导致合同失效，不具有溯及既往的效力。 (四)合同解除与撤回 撤回是民法上的重要概念，但与合同撤销亦有不同。 [9]第一，撤回权，只依法律规定发生;解除则可依法律规定或者当事人意思发生。第二，撤回原则上只就已经成立但尚未生效的法律行为或意思表示为之(如要约之撤回、遗嘱之撤回等)，效力发生后的撤回是例外(如经相对人承诺的选择意思表示的撤回);解除只对于已经成立且已发生效力的契约适用(但附有停止条件契约解除是例外)。第三，撤回不须有原因;解除则以原因为必要。第四，撤回原则上无溯及力，只向将来阻止法律行为效力发生;解除有溯及力。[page]
三、合同解除的性质 从合同解除的定义可以看出，解除是享有解除权的合同当事人使合同效力消灭的法律行为。可见，合同解除在性质上是法律行为。兹对此说明如下： (一)解除为法律行为 享有解除权的合同当事人行使解除权时，以意思表示为要素，因而合同解除在性质上是法律行为。 [10]但解除行为究竟是单方行为还是双方行为，抑或二者皆可，立法和学理上存在异见。有人认为，合同解除只需要享有解除权的一方当事人意思表示即可成立，无须相对人作出承诺，故为单独行为，即单方法律行为。无解除权的当事人依据合意，也可使合同效力消灭，在合同法理上称为协议解除，并非真正的解除，不适用关于解除的规定。 [11]但我国现行民事立法上的合同解除，不仅包括单方解除，也包括协议解除。于是，在单方解除，解除为单方行为;在协议解除，解除即是双方行为。 (二)解除为不要式行为 合同解除，以解除的意思表示为相对人可能了解或达到相对人而发生效力。除此而外，法律法规未要求合同解除须办理特别手续。 (三)解除为处分行为 合同解除，与物权转移、让与一样，同为处分行为。无因管理于管理行为之外，有必要时如不违反本人的意思，可为本人为处分行为，也可作出合同解除的意思表示。 [12] 2008年秋冬——2009年春夏作于上海 (本部分约4200字，含注释) ——————————
【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】
[1] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第231页;刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第198页;魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第410页。这是合同解除定义的通说，不同的合同教材、著作大都给出如此定义。但也有从意思表示角度定义的，认为合同的解除是当事人一方，因法律上或契约上解除权的行使而使债权契约效力溯及的消灭的一方意思表示。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第524页;有从法律制度角度定义的，认为合同解除不仅是一种行为，也是一种法律制度。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第231页。不过，也有学者认为，对合同解除作出统一的概念界定，既无必要，也不可行，因而主张根据其类型予以分别界定。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第211页。
[2] 参见 [意]彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1991年版，第386页。
[3] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第525页。有学者认为，这些约款类似近现代民法中的约定解除权制度。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第210页。
[4] 关于各国立法对此规定之不同以及学者认识之不一致，详细论述可参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第479—480页。
[5] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第235—236页。
[6] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第212—213页。
[7] 参见王利明、崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社2000年版，第191页。
[8] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第614页。
[9] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第529页。在本书中，史尚宽先生还区分了解除与买回，认为两者存在如下区别：①买回权虽有以为买卖契约之特殊约定解除权，但二者性质不同，解除权是契约的废弃权，买回权是物权之再取得权;②买回权对于原买卖契约及其给付行为的效力不发生影响，而解除则溯及的使契约失去效力;③买回权人对于买受人虽可请求物之返还或登记名义之变更，但这是基于物上请求权或基于买回特约的债权，而并非原状恢复请求权，这与解除不同;④与买卖契约同时登记买回特约时，买回对于第三人也有效力，解除原则上不得损害第三人的权利;⑤买回有期限规定(如台湾民法之5年规定，超过5年者缩短为5年)，解除无此限制，只是未定期限的解除权，可以相对人的催告而消灭;⑥买回不以一方意思表示为已足，并须提出买卖代价及契约订立费用。反之，在解除中，除有解除定金者外，可仅以意思表示为之;⑦买回的相对人应为何人，不无争议，虽有主张应为买受人或其地位之承受人，但如以买回权为物权之再取得权，则买回时标的物的所有人，应为相对人，而解除的相对人应为契约相对人或其地位之承受人;⑧解除权非与契约当事人地位同时不得让与第三人，买回权为物权之再取得权，可以与出卖人地位分离而转让。[page]
[10] 不得这一点使合同解除与失权约款加以区分。所谓失权约款，是指发生一定的事实，当然失去权利的特约。例如，在分期付款买卖契约中，约定买受人只要有一次没有按期支付，契约就当然消灭，买受人失去对标的物的权利，该规定即为失权约款。因为该条款对失去权利的当事人而言非常不利，所以在解释该条款时必须非常慎重。参见 [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V1——债权各论(上卷)》，徐慧译，中国法制出版社2007年版，第136页。
[11] 史尚宽先生持这种观点，并进一步补充，契约的解除，有采用当然解除主义者，即具备一定要件即视为自动解除，如日本商法规定的定期买卖;有以解除除具备解除条件外，尚须经裁判程序者，如法国民法。这两种方法，在史尚宽先生看来有过有不及，台湾地区民法则以有解除权的行使，即发生解除的效力，于是，解除原因发生时，解除权人可不行使解除权，而请求本来给付之履行及损害赔偿。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页。
[12] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页。
