一、主合同和从合同
为了方便阅读，首先介绍一下主合同和从合同这两个法律术语的概念。根据两个合同的从属关系，在合同法理论上把合同分成主合同和从合同。主合同与从合同不能各自独立存在，因为两个合同胶合在一起，才有主从之分。没有主合同，就没有从合同，反之亦然。
主合同与从合同区分的意义在于：主合同的效力决定了从合同的效力。根据《担保法》的规定：主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主合同与从合同具有效力上的从属关系。
根据上述理论，本文中所指的“主合同”是劳动合同，就是用人单位和劳动者或求职者所签订的合同文本，劳动合同当事人可以对劳动合同的内容进行协商;而文中所指的“从合同”是“担保合同”，就是用人单位和劳动者或求职者所签订的“担保书”或“房产担保协议”等“担保合同”。从理论上讲，从合同是劳动合同的附件，是劳动合同缔结时已经作为合同前置条件存在的其他约定，也可以称作专项协议。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第六条规定：“专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。”在当前国家法律、法规对此没有明确规定的前提下，劳动部这一规范性文件的规定是处理主合同与从合同(专项协议)之间关系的权威性规定。更有甚者，有的用人单位正是因为劳动者能与其签订“担保书”或“房产担保协议” 等“担保合同”这样的从合同，才与劳动者签订劳动合同，从成立时间上看，从合同的成立时间反而早于主合同的成立时间，似乎我们更没有理由怀疑“担保书”或“房产担保协议” 等“担保合同”的效力。
二、劳动合同和担保合同的性质
劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。这里“与劳动关系密切的其他社会关系”主要包括劳动力管理方面的关系、劳动力配置服务方面的关系、劳动保险方面的关系、工会活动方面的关系、处理劳动争议方面的关系等，劳动法调整的主要对象是劳动关系。
劳动法律关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利和劳动义务关系。劳动法律关系不同于劳动关系，前者是根据国家意志而形成的思想关系的组成部分，属上层建筑范畴，后者是生产关系的组成部分。属经济基础范畴;只要进行劳动，就可以形成劳动关系，而劳动法律关系则是法律对其调整规制的结果;劳动关系以劳动为内容，不一定具有法定权利和义务，而劳动法律关系则以法定的权利和义务为内容，当事人依法享受权利、承担义务。劳动法律关系具有以下特点：劳动法律关系的主体一方是劳动者，一方是用人单位。双方当事人被一定的劳动法律规范所确定的权利和义务联系在一起，其权利和义务的实现由国家强制力来保障。劳动者需参加用人单位的生产劳动和工作，并遵守该单位内部的劳动规则，而用人单位则必须提供符合劳动安全卫生标准的工作条件，按照劳动者劳动的数量和质量付给报酬等。这些特点使得劳动法律关系不同于承揽、委托、雇佣等而形成的民事法律关系。劳动法律关系的产生、变更、消灭均需依照劳动法律的规定，劳动者可以享受劳动法规定的各种优待和保证。
《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。” 劳动合同的内容是有关劳动的权利和义务。根据劳动合同，劳动者须在一定期间内为用人单位进行工作，用人单位负责提供劳动条件和工作报酬。劳动者通过劳动获得的收益来维持自己的生存和履行法定的赡养、抚养和扶助义务。用人单位通过支付报酬来换取职工的劳动力以取得利润。这样在劳动合同中以劳动付出和劳动报酬互为条件，实现了主体双方权利和义务的统一。
由此可见，劳动关系经过劳动法调整后就形成劳动法律关系，劳动合同属于劳动法调整的范畴之内，劳动合同的内容就是有关劳动的权利和义务，根据劳动合同所形成的法律关系属于劳动法律关系，而劳动法本身又属于经济法的范畴。
所谓民法，简单地说，即是“调整平等的民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。” 我国《民法通则》的第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”。民法调整的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系，而不是那些不平等民事主体之间的社会关系。
所谓民事法律关系就是指由民事法律规范所调整的社会关系。通俗地讲，民事法律关系就是我们通常所说的，为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，而且是以权利、义务为内容的那些社会关系。
担保在民法理上属于债的担保与保全的一种方式，民法上的“债”根据民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。设定担保的目的是为了保障主合同债权的实现，担保合同是债权合同的从合同。
所以说，《担保法》所规定的担保范围是主合同所发生的债权部分，而主合同调整的是平等主体之间的民事法律关系。根据担保法所成立的担保合同同样也是调整的是平等主体之间的民事法律关系。
三、“担保合同”的效力分析
依据我国《担保法》规定，担保的种类分为保证、抵押、质押、留置、定金，总体上来看上述方式可以分为人的担保和物的担保两种。人的担保一般表现为企业要求劳动者提供一名或几名当地有固定职业或其他具有可信性的人为其按约定履行劳动合同提供担保;而物的担保则通常要求劳动者提供现金、实物或者证件等作担保。
对劳动合同的担保问题，劳动法本身并没有作出肯定或者否定的明确规定。劳动部、公安部、全国总工会1994年3月4日联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第二条规定“企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件”;劳动部1995年8月4日印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第24条重申“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)”。[page]
从以上规定可以看出，劳动行政主管部门禁止用人单位向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)，即禁止以物的形式为劳动合同提供担保。
所谓的“房产担保”，从担保法的角度来看，其本质属于担保法中所规定的抵押担保，是一种基于物的担保方式，属于明令禁止的担保方式，其无效性务须质疑。
但对于对劳动合同提供保证的人保方式，既未作出肯定性规定也未作出否定性规定。因此，实践中对劳动合同提供保证人的做法有肯定和否定两种说法。
最高人民法院公报公布的《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中，被告高延民为其子高峰岩担保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩在合同未满的见习期间携巨款潜逃，给原告造成巨额财产损失。所以中国工商银行哈尔滨和平支行要求由被告高延民按担保合同的约定承担赔偿责任。哈尔滨市中级人民法院认为：本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。并以此理由驳回原告的起诉。
在本案的关键是该“担保合同”所指向的“主合同”是否能被予以担保，因此应该明确“主合同”究竟是什么性质的合同。根据民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”，我们可以看出，《担保法》所规定的担保范围是上述主合同所发生的债权部分，而上述合同调整的是平等主体之间的民事法律关系。所以就本案而言，哈尔滨市中级人民法院以本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益为由，裁定本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，不属于人民法院受理的民事诉讼范围。
那么到底该“担保合同”所指向的“主合同”到底是什么性质的合同呢?根据《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”本案“担保合同”要求上诉人高延民“担保”的，是高峰岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系。高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上，因此怠于追究本单位职工的违法违纪责任，也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。
和平支行与高峰岩之间存在的关系是劳动法律关系。那么对劳动合同是否可以担保的问题，在理论界和现实中都存在着不同的观点。
有一种观点认为：根据一般民法理论，保证合同是对双方当事人之间的民事关系产生的债权提供的一种担保，是一种债权担保。而劳动合同属于一种人身性质的合同，在劳动合同双方当事人之间产生的是劳动合同权利和义务，双方主体地位不平等，约定的权利和义务也不对等，是不属于民事法律关系的;由于劳动法律关系与民事法律关系分别属于两个不同的法律范畴，因此保证合同不能成为劳动合同从属合同，所以劳动合同的保证在法律理论上是行不通的。另一种观点则认为：劳动法律关系是兼有人身关系和财产关系的法律关系，仅以劳动合同作为一种人身关系的合同并以此否认劳动合同不可以成为保证合同的主合同，显然忽视了劳动法律关系的财产性质。劳动合同的签订必须是双方当事人真实意思表示，任何一方不能为虚假表示，甚至提供于实际情况不符或有违诚实信用原则的内容来欺骗对方当事人借以签订合同。因此而对双方所造成的损失负有赔偿责任。这时当事人双方主体地位平等，其所产生的债权债务关系则可以使用担保。
上述的案例中，哈尔滨市中级人民法院则是根据第一种观点所认定的“和平支行和高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系”，是根据劳动合同是一种人身性质的合同，在双方当事人之间产生的是劳动合同权利和义务，是不属于平等主体之间 形成的民事关系，不能适用担保。该判例虽然没有明确否定为劳动合同提供保证的效力，但是否认保证人承担民事责任等于间接否定了为劳动合同提供保证的效力。
根据这种观点出发，本质上是把劳动法律关系和民事法律关系看成是两种没有联系的法律关系，把他们对立的看待。得出目前我国为劳动合同提供物的担保或人的担保，均得不到法律的承认和保护的结论。
第二种观点认为：对劳动合同保证的法律性质而言，虽然劳动法律关系和民事法律关系是两个不同的法律范畴，却不能因此而否认劳动合同保证的合理性和合法性。二者其实是属于一个相对竞和的关系。对于劳动法和民法两者之间的关系，应该从法的时代性即法随着社会发展而发展以及劳动法律关系是由人身关系和财产关系组成的角度来深入了解劳动法和民法的关系，在此基础上确立劳动合同保证的法律理论。
该种理论认为，随着经济社会的发展，担保已不仅仅出现在经济性的民事合同领域，在劳动法领域也出现了一些带有劳动性质的担保，此举被称为“职业信用”。如中国劳动争议网所提供的职业信用担保服务，对被担保人在担保期限内的不良职业信用而引发的直接经济损失，承担合同约定的担保赔偿责任。赔偿项目包括离职员工未办理工作交接的直接损失，公司应该得到而员工未付的违约金，公司应该得到而员工未付的赔偿金，员工侵占公司财产的实物现价值，生效裁决书的判决金额，同业禁止违约的直接经济损失，其他约定的赔偿义务。随着这些新的担保问题的提出，对劳动合同担保制度的建立提出了立法的需要。无论是确立稳定和谐的劳动关系，还是建立和维护适应社会主义的劳动制度，其最终的目的都是为了促进经济的发展和社会的进步。在现在的社会经济发展的形式下，劳动合同保证制度无疑可以更好的促进劳动力市场的健康快速发展，促进用人单位同应聘劳动者之间建立互信的服务机制，能够较好的促进合同订立，提高合同效率的途径。随着近些年来经济的发展和社会的变迁，以及产业结构和技术结构的显著变化，新型产业逐渐的在社会生活中涌现，企业为了适应经济新的形式，精简组织，降低成本，减少经营风险，在订立以及履行劳动合同的过程中，企业与劳动者之间的劳动关系产生了新的变化。具体表现在法律适用的方面，民法中的大量的法律原则以及理论都在劳动法领域中的以体现。在司法实践过程中，劳动法仍然具有相当程度的私法性质。虽然劳动合同的双方当事人所处的地位不同，而且有关企业组织借以其经济地位的因素，需要劳动应聘者提供劳动合同的担保，但是并不能以此强迫对方签订实质不平等的合同。劳动合同的双方当事人在合同的主体地位上是平等的。例如在民法中的诚实信用原则，时效制度，侵权行为责任制度，特别是在法律主体地位的确立方面，劳动法律关系主体地位的适用是建立在民法中的关于民事主体的理论基础上的，因此，在民法中的许多制度和理论是同样的适用于劳动法，民法和劳动法是一种互补与结合的关系。[page]
而且，随着我国市场经济的逐步完善，劳动者的经济地位也有显著提高，随着社会保障体系的逐步完善，劳动者虽然是经济上的弱势群体，但是与用人单位相互间的地位正不断趋于平等。尤其是民事法律本身受社会福利思想的影响，不断摆脱严格的个人主义束缚，进行了所谓的“民事法律社会化”的进程。因此今日劳动法乃有逐步回归民法怀抱之趋势。再有，劳动法律关系中有关财产关系的债权债务，按照合同法属于平等主体之间的民事法律关系，其产生的债权债务关系能够适用于担保法。因此认为合同保证制度适用于劳动法的领域在法律理论是可以接受的，同时劳动合同可以作为保证合同的主合同，并且这不否认劳动法与民法的相互独立性。在劳动合同中的双方当事人之间仍然是劳动法律关系，但是这种法律关系可以被视为一种“债务”;而在劳动合同保证的双方当事人之间则属于民事法律关系。这也反映出了劳动法律关系日益复杂化的一种趋势。
第二种理论认为，为了更好的适应我国经济的发展，更好的发展我国的劳动力市场，规范劳动合同的订立和提高其效率，建立起我国的“信用服务体系”，确定用人单位和劳动者以及为劳动合同提供担保的第三人的权利义务，应该尽快在立法上弥补劳动合同保证制度设立的空白。从法的时代性和发展的角度，加快我国的法制建设。
从理论上看，第二种观点有其合理性和前瞻性，但在司法实践中，特别是上面的判例明确了人的担保的无效性。
目前，随着《中华人民共和国劳动合同法》即将出台，存在于司法实践和理论上的纷争似乎可以平息了。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第十四条规定：“用人单位招用劳动者，或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”，该草案只是规定了“不得要求劳动者提供担保”，并没有明确地指出所限制的担保方式，但该处的担保显然是指担保法概念上的担保，即担保法上所规定保证、抵押、质押、留置、定金等五种方式，也就是说，用人单位不得采取上述的任何一种担保方式来要求劳动者提供担保。
