抵押合同的生效,是指依法成立的抵押合同对当事人产生法律约束力。同一般合同的生效一样,抵押合同的生效也须具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益,以及标的确定与可能四项要件。
主体适格即当事人适格,是指抵押合同的当事人必须符合法律要求,在主体资格上不存在瑕疵。
《民法通则》第55条第1项规定,民事法律行为的行为人应当具有相应的行为能力。
《合同法》第9条也规定,当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
抵押合同作为法律行为的一种,必须符合一般法律行为对当事人在行为能力方面的要求,即订立抵押合同的双方当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有合法的主体资格,是由法律直接规定的。此外,由于抵押权的设定行为属处分行为,因此,当事人除具有行为能力之外,抵押人还应具有对抵押财产的处分能力,对抵押物享有所有权或处分权。
意思表示是法律行为的本质要素,是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。意思表示由两个要素所构成:一是内心意思;二是此项内心意思的外部表示。
当事人的内心意思经过外部表示而客观化,从而为他人所知悉,便构成意思表示。我国《民法通则》第55条第2项规定,民事法律行为的意思表示应当真实。
而所谓意思表示真实,就是指当事人的内心意思与经过表示而外观化的意思相互吻合,没有瑕疵而言。
抵押合同是抵押人与抵押权人通过意思表示设定抵押权以担保债权实现的合同,抵押合同中的意思表示就是抵押当事人通过合同表达的意欲发生抵押权设定效果的意思。抵押人与抵押权人签订抵押合同,应当表现自己内心的真实意愿,并本着平等自愿、诚实信用的原则确定双方的权利和义务,不允许一方将自己的意志强加于对方,使其违背自己的真实意志而签订抵押合同。
我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”根据上述规定,将抵押合同的生效取决于抵押物是否登记,不经过登记的程序,设定抵押的合同不能生效,从而将登记确定为抵押合同的生效要件。那么,这种“不登记,合同就不生效”的规定是否正确呢?有学者认为这是“法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件,而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。这一立法,就是把债权的变动与物权的变动混为一谈。”[6]“担保法第41条规定,应当依法办理抵押物登记的抵押,抵押人和抵押权人订立的书面‘抵押合同自登记之日起生效’。实际是将抵押合同的生效和抵押权的设定混为一谈。抵押合同的订立和抵押权的设定为不同的事实,抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系,为物权变动的原因行为,属于合同法的范畴;抵押权的设定,是合法有效的抵押合同所产生的结果,属于物权法的范畴。”[7]
我们认为,《担保法》第41条的规定,混淆了抵押合同的生效与抵押权的设定,未能区分物权变动的原因与其结果的不同。因为抵押合同法律关系是产生抵押权的基础法律关系,属于物权变动的原因,其是否生效应看其主体是否适格、当事人的意思表示是否真实、合同内容是否符合法律和社会公共利益的要求,而与是否办理登记无关;而抵押权的设定是抵押合同履行的结果,属于物权的变动。物权变动的结果不同于作为其基础法律关系的原因行为,对此应予区分。因此,抵押合同的生效与抵押权的设定分属两个不同的范畴。在这两个范畴当中,登记仅对后者起公示作用,使通过抵押合同设定的抵押权具有对世效力,而不能决定抵押合同是否生效。也就是说,作为原因行为的抵押合同是物权变动的必要条件,而非充分条件,在原因行为当中登记并无使其生效的法律效力,它只在随后的抵押权设定中发挥作用,使通过抵押合同而设定的抵押权符合公示原则的要求,从而产生物权变动的结果。由此可见,登记并非抵押合同的生效要件,抵押合同生效的条件应当适用《合同法》的规定,而与是否进行登记无关。对此,我国《物权法》第15条已作出明确规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”
抵押合同不具备生效要件的,依其欠缺的要件不同,产生相应的法律后果。
抵押合同主体不适格包括两种情形:一是抵押当事人不具备相应的民事权利能力和民事行为能力;二是抵押人对抵押物没有处分权。如果当事人不具备相应的行为能力,例如,无民事行为能力的自然人,以其财产为他人债务设定抵押,如果未经其法定代理人同意或者追认,该抵押合同不发生效力;再如,企业法人的分支机构,在没有企业法人书面授权的情况下,其作为抵押人与他人签订的抵押合同也应属无效。因抵押人不具备相应的权利能力和行为能力,从而导致抵押合同无效,抵押人对此有过错的,应承担相应的民事责任。如果抵押当事人对抵押的财产没有处分权,其设定抵押权的行为属于无权处分,该行为是否有效应视其是否得到真正权利人的追认,未经追认的,抵押权的设定无效,但并不因此而影响抵押合同的效力,抵押人应承担违约责任。
意思表示不真实,是指当事人的外部表示行为与其内心意思不一致,或者意思表示不自由而言。意思与表示的不一致分为故意的不一致与无意的不一致。在故意不一致的情形,如抵押人与抵押权人恶意串通,以其财产设定虚假抵押权以逃避债务的,对此应认定双方签订的抵押合同无效;在无意不一致的情形,如当事人因重大误解签订的抵押合同,属于可撤销合同,在依法撤销之前,该抵押合同应属有效。意思表示不自由包括欺诈和胁迫两种情形。当事人因受欺诈或胁迫而签订的抵押合同,属于可撤销的合同,该抵押合同自撤销之日起无效。
抵押合同违反法律的强制性规定或禁止性规定的,该抵押合同无效,有过错的抵押当事人应承担相应的民事责任,双方当事人都有过错的,各自承担相应的民事责任。例如,抵押人以禁止流通的物(毒品、枪支弹药等)设定抵押,则抵押合同不仅无法发生当事人预期的法律效果,而且也不存在当事人补正的问题,当事人对此还应承担相应的行政责任,甚至刑事责任。抵押合同违反社会公共利益的,与违反法律的结果相同。
抵押合同标的不确定就是指抵押权不确定,表现在抵押物不确定与抵押权所担保的债权不特定两个方面。例如,抵押合同欠缺抵押物条款,或者当事人对抵押担保的债权没有约定以及约定不明确等。抵押合同标的不可能则是指当事人通过合同设定的抵押权无法实现、不可能实现而言。如果抵押合同的标的不确定,抵押合同无法发生法律效力;如果抵押合同的标的不可能,抵押合同亦不生效力。之所以如此,是因为“依民事行为之本质,其内容不确定,不能据以划定双方当事人权利义务范围;以不可能事项为民事行为内容,违反民事行为制度之本旨。因此,民事行为的内容必须确定和可能,为题中应有之义。
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