一、案件基本事实
小山于2009年5月1日与风华公司签订土地使用权转让协议，以460万元的价格从风华公司受让5360平方米土地使用权，并欲在此宗土地上开发房地产项目。该协议签订后，至2009年8月，小山向风华公司支付了43万元价款。因缺乏资金，2010年4月，小山向小风借款，兴鹏公司时任总经理小坤自愿为小山借款提供担保，小山为表示感谢给付其40万元。
2010年4月24日，甲方小风、乙方小山、丙方兴鹏公司签订本案讼争所涉协议书载明：“甲、乙、丙三方经充分协商，在平等自愿的基础上，达成借款协议。由甲方借给乙方1500万元，丙方为此事承担担保责任。”
该协议书由兴鹏公司起草，有小风、小山签字，加盖有兴鹏公司公章，有小坤作为兴鹏公司代表签字。各方在诉讼中确认，虽然本案协议书载明的借款金额为1500万元，但实际为借款1000万元、利息500万元。
本案协议书签订后，小风向小山支付1000万元。2010年5月，小山为履行其与风华公司之间的土地使用权转让协议，在另案诉讼中向法院交纳提存款100万元。
本案债务到期后，小风向小山主张债权，后得知小山除将部分借款用于支付房地产开发前期费用外，剩余部分用于偿还个人欠款。小风向小山索要欠款未果，要求担保人兴鹏公司承担保证责任亦遭拒绝。
2010年9月3日，小风以小山涉嫌诈骗为由向肇东市公安局经侦大队报案。2010年9月27日，小山因涉嫌诈骗罪被肇东市公安机关立案侦查。侦查机关在办理该案中，收缴、追缴赃款赃物经作价后合计人民币4162590元、美金10000元，两项合计人民币4226402元。另追缴电梯一部和山水画两幅。公安机关追缴的赃款、赃物已实际交付小风，其余部分小山无力清偿。
2010年12月23日，小风提起本案诉讼，请求判令小山返还部分欠款390万元，并由兴鹏公司承担连带赔偿责任。2011年1月30日，小风提出增加诉讼请求的申请，要求小山、兴鹏公司赔偿900万元。
二、找法网小编说法
本案中，小风在签订合同时并不知道担保人兴鹏公司章程中关于董事、经理不得为他人提供债务担保的规定，对此小风无过错。兴鹏公司在庭审中出示了该公司股东会议决议，因该证据已超过举证期限小风未予质证，不予采信。兴鹏公司又辩称，协议第五条约定，“本协议自土地出让金交纳之日起生效”，小山因未交纳土地出让金，而合同未生效。
根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务”的规定，三方当事人在协议中分别约定，借款用于土地出让金交纳和工程用款，以实际给付时间为借款起算时间，及小山拿到土地使用权证后合同解除等条款。小风现已按该协议约定实际支付小山借款，完成协议约定义务。三方借款事实、担保事实均已成立，况且小山并未获得土地使用权证，担保人担保解除条件未成就，其应履行担保义务。公安机关追缴的赃款赃物已实际交付小风，其中已作价部分应在小山清偿小风借款中扣除，未经作价的电梯一部、山水画两幅应在执行中作价扣除。
