[内容提要] 本文结合第92条规定的后合同义务，并对后合同（契约）义务及后契约责任进行界定，通过比较分析，认为后合同义务不是合同义务，也不是附随义务，而是合同法上的独立义务形态，违反这种义务会产生后契约（合同）责任，另外对契约责任与侵权责任的区别与竞合进行了论述，从整个合同法角度出发应该完善该责任制度，从而实现对合同的动态保护。
[主题词]： 后契约义务 后契约责任 竞合
一 、后契约责任的概念、性质和理论依据
在民事活动中交易双方订立合同是个复杂的过程，从双方接触、协商到合同成立、生效、履行、履行完毕阶段，与此相适应应该有四种合同责任形态，即：在合同生效前订立阶段有缔约过失责任；从合同生效到履行期届至前阶段有预期违约责任；从履行期到来直到履行期满阶段有实际违约责任；最后在合同权利义务终止后应有后契约责任①。从我国新合同法来看，我们可以看到合同的四个相关阶段，也明确知道合同法中规定了前三种责任形态，对于后契约责任除了可从合同法第92条找到后合同义务之规定外并没有其他相关规定。
诚实信用原则是的帝王条款，合同法是一部民事法，诚实信用原则同样贯穿合同的各个阶段，后契约义务从根本上来说也是源于诚实信用原则，后契约义务是合同终止后当事人依此原则应负的作为和不作为的义务。合同依法成立后便具有了约束力，生效后又获得履行效力，一旦合同的权利义务终结，则这些约束力也随之结束。但是后契约义务也是一种义务，违反了此义务便要承担相应的责任。
从理论上说，后契约责任是一种界于违约与侵权责任之间的责任形态。若将其纳入违约责任，则因合同的权利义务关系已经结束，违约（即违反合同中法定或约定的义务）自无从谈起；若将其纳入侵权责任，则后契约责任显然对当事人的注意义务较发生在两个毫无关联的主体之间的侵权领域的注意义务要高得多。由于双方是曾经接触试图缔约或缔约成功并履行完毕的当事人，它们之间的关系比陌生人要密切的多，因此双方对对方的信息和商业秘密很可能知道了更多，这些信息在合同权利义务终止后仍然为对方所知晓，由此应让双方负担相应的义务，这种义务来源于诚信原则，违反了此义务便要承担后契约责任。因此后契约责任在理论上应自成为一个体系。在现代经济活动中，必须对经济生活进行全面的调整，传统实证法学认为只有在合同成立之后当事人才有合同责任可言，与此相对合同结束后当事人也就无合同责任。
但正如新合同法确立了缔约过失责任一样，在合同法上确立后契约责任是为了把合同的各阶段联系起来，加强对当事人的保护，使法律保护从有效成立的契约扩展到整个契约运行过程。后契约责任对于完善法律对当事人的保护无疑会产生深远的影响。在此我们可以通过一个案例来说明其对双方的影响及利益：甲公司销售某产品，在销售时，由于当时的科技所限，认为是合格产品。其与消费者签订买卖合同，双方均正确履行了合同义务，当事人的合同义务结束，在产品保质期内，也的确具有该产品所应具有的品质和作用。但后来该公司经过几年的开发研究发现，其中的构造或成份有缺陷，将对消费者产生重大的影响。若不考虑后合同义务，甲公司与消费者在合同终了后只需按销售时是合格产品负担责任，对当时科技尚未发现的缺陷带来的损害不负任何责任，即使该公司经科技攻关发现了这一缺陷也无义务向社会公开，无义务通知消费者或收回已经销售的产品，防止可能的损害。新合同法颁布以后，对合同双方课以后合同义务，这是一种法定义务，当事人必须按诚实信用原则履行通知、协助、保密等义务，该公司对发现的缺陷不及时通知消费者，便属怠于履行通知义务，违反的后合同义务，应该受到处罚并对消费者给予救济。这种措施对传统的产品质量责任问题无疑是一种重大的突破。对公司增加了义务，对消费者又加了一道保障的措施。
二、后契约义务及后契约责任的界定
后契约责任源于对后契约义务的违反，因此正确界定明确后契约义务对完善后契约责任有至关重要的意义。既然后契约责任是与缔约过失预期违约，实际违约责任并列又独立的合同责任形态、则其本身必须有自己独立的义务形态，否则其违约形态及违约责任形态便可以被包括在其他责任形态之中。因此，首先必须明确后契约义务不同于实际合同义务，合同义务来源于当事人双方的合意，具体内容则体现在双方订立的合同条文之中，另有一些合同义务则源于法律的直接规定。当事人可以不在合同中明示，也会实际约束当事人双方。后合同义务则主要源于法律的直接规定，两者的区别是明显的：首先，合同义务主要根源于双方约定，而后合同义务则来源于诚实信用原则，两者义务性质不同。其次，两者发生的时间有差别，后合同义务在合同权利义务终止以后发生存在，这仅是一种合同法上的义务而非合同义务；合同义务则只发生在合同有效成立到生效后，它必须以合同关系存在为前提。再次，违反义务的性质不同，违反合同义务产生违约责任，违反后契约义务违反的仅仅是合同法上的义务，因为当事人之间已经不存在合同关系，该责任只是一种合同法上的责任。另外，两者义务形式不一样，合同义务主要由当事人协商确定，具体合同多种多样决定其义务也是丰富多彩，“合同义务包括给付义务和附随义务”②后合同义务根据我国合同法第92条有通知、协助、保密等。
后契约义务与合同附随义务也不一样。附随义务理论主要源于德国，后被各国学说、判例所接受。附随义务并不是自始确定，它随着债的关系发展而于个别情形下要求当事人作为或不作为，以维护对方的利益。而这种义务不受债的种类的限制，在任何债的关系中均可发生。③该义务根据归纳主要有：“注意义务、告知义务、说明义务、保密义务、忠实义务以及不作为义务”④这些义务主要由债务人承担，但又不限于债务人、债权人，在某些情况下也受其约束。附随义务的适用使债的效力从依附于既定的债的内容扩展到当事人事先不确定的权利义务范围。因先合同义务、后合同义务及附随义务都根源于诚实信用原则，在表现形式上有相同之处，都通过法律直接规定而呈现出来，由此目前大多数著作都认为后合同义务与先合同义务都是附随义务。⑤但是通过仔细分析其中的差别，我们认为后合同义务与附随义务是不相同的，附随义务从根本上说是一种合同义务⑥，其附随性也即表现在其必须有主义务为依托，它必须依托于合同中的给付义务而存在。后契约义务则脱离合同而独立存在。[page]
两者的差别也是可以辨别的：除了附随义务作为合同义务而具有的与后合同义务的差别之外，我们还可以从其他方面看到两者的不同：首先，从 义务的功能上看附随义务具有保护相对人人身及财产上的利益的功能，在后合同义务阶段，或者当事人双方的合同义务已经履行完毕而实现了债权或者因其他原因已解除合同，终止了合同权利义务关系，在此，没有通过后契约义务帮助实现债权的余地。
其次，在违反义务的性质上，对违反附随义务导致不完全给付，产生违约责任，对违反后合同义务的性质学界没有明确的说法，多以“对违反后合同义务
