《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)中第六十条第二款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在传统民法中,这种基于诚实信用原则,在合同履行过程中发展起来的义务被称为附随义务。此类义务并自始确定,而是随着合同的发展,为维护相对人的利益,在具体情形下发生,且不受合同类型的限制。正基于此,立法对附随义务规定得非常抽象和灵活,当事人主张合同权利及法官自由裁量均有很大空间。从《合同法》第六十条第二款的表述来看,附随义务被直接置于诚实信用原则的统帅之下,而诚实信用原则在学界素有“帝王条款”之誉,笼罩在其光环下的附随义务似有所向披靡的效力,目前理论和实务多重其运用的灵活性及其在法定、约定义务之外的创设义务的功能,而轻其制约因素,只是在确定违反附随义务的法律责任时,因其“附随”性而以适用较宽松的归责原则、在“量”上酌减等手段来调和。笔者认为,对附随义务的理解与适用,当考虑其与法律的其他原则和具体规定、当事人约定、以及社会民商事实践等因素的综合协调。故,笔者试结合曾参与代理本案的体会,就附随义务的制约因素作一些粗浅的归纳,未臻全面。
合同自由和合同正义原则的协调
合同自由原则要求,国家及法律尽可能地尊重当事人的意思自治,只要当事人的意思表示不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触,就承认其合法性,按当事人的合意赋予法律效力。这一原则既允许当事人约定创设某种权利义务,也允许当事人约定排除某种权利义务。
合同正义原则主要内容,其一为给付与对待给付之间的等价性;其二为风险合理分配;其三是其他合同负担的合理分配,如附随义务的合理配置,损害赔偿的合理归责,免责条款的法律规则等,均为其表现。
作为民法的自愿原则和公平原则在合同法域的体现,合同自由和合同正义是合同法的基本原则,二者并不矛盾,而是相互补充,彼此协力,共同实现合同法的机能。合同正义原则固然对当事人的意思自治有重要的“纠偏”、“补缺”作用,但在当事人已遵循合同自由原则所内含的限定条件的前提下,不宜再以过多外力干预。而附随义务较大的灵活性和创设性,使其更容易被用作干预合同自由的题材,人民法院和仲裁机构尤应慎重把握,不应凭借附随义务凭空推导出合同约定之外的主义务,任何形式和内容的附随义务都应当与合同约定的主义务有关方才谈得上促成和辅助主义务的履行,至少不能与之相互矛盾。因此,合同自由与合同正义原则的协调,具体体现为主义务与附随义务的互动关系,前者对后者有制约作用,后者对前者有修正作用,共同促进合同的顺利履行。
在本案而言,一方面,《物业管理合同》约定排除物业管理公司人身、财产安全保护、保管等义务,另一方面,该合同第七条第三项约定:“乙方(指物业管理公司)对物业产权人、使用人的房屋自用部位、自用设备的维修养护,及其它特约服务,采取成本核算方式,按实际发生费用计收。”而物业管理公司未收取相应的特约服务费用,对此义务的排除并不与明某的给付失衡,于合同自由与合同正义原则观之,均无不当。相反,让只收取不包含保安费用的微利管理费,且不具有公安、司法机关打击违法犯罪的职权的物业管理公司去承担重于主义务的附随义务,反而难言公平。
对诚实信用原则的辨证理解
诚实信用原则,是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意,行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定。诚信原则是道德伦理要求的诚实、守信、善意规范在法律上的表现,具体表现在:(1)当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状态,并依据诚信的观念行为;(2)当事人在从事交易活动中,应当忠于事实真相,不得欺骗他人,损人利己;(3)当事人应依善意的方式行使权利和履行义务。基于对诚实信用原则的全面、辨证理解可知,“言必信,行必果”是诚实信用原则要求的一个方面,而对于自己力所不及的义务不欺不瞒,在对价相衬的前提下明示排除,亦属符合诚实信用原则的另一个方面,自当允许。如在当事人意思表示之外硬性推导一个难以履行、明示排除的“附随义务”,则恐增当事人遵守法律、缔约履约的不可预见性,其社会效果是动辄得咎、人人自危、交易风险增大。这与保障意思自治、法治透明、法律稳定的审判精神不符。
