提要：《合同法》颁布后，其中的代位权备受众多学者及司法工作人员的关注，本文对代位权的起源、概念作了较详尽的阐述，同时对代位权与其他相似术语作了分析比较，归纳了代位权的特点，并结合《合同法》的解释对其构成要件略作归纳。鉴于代位诉讼在理论及实践上均是薄弱环节，本人着重对此作了探讨。本文大量汲取了多名作者深厚而独到的见解，在此一并向他们表示谢意。
一、代位权的概念
合同法中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。它是属于合同保全的一种方法。代位权的设立始于法国民法典。法国民法典第1166条规定：债权人得行使其债务人的一切权利和诉权性，权利和诉权专属于债务人权者，不在此限。实际上在《法国民法典》编纂前，其前存在于法国古老的习惯法中。法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行法规定的不完善，特别是不动产的转让，请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。法国民法的这一规定，对后世各国民事立法影响很大，《西班牙民法典》、《意大利民法典》相继制定了这项制度，日本制定民法典时，在其423条规定了两款，即称为债权人代位权：“㈠债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”“㈡债权于其债权期限未届至间，除非裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”在我国的古代律典中，没有债权人代位权制度的规定。西周中期的《鼎铭》中记述：有个名叫允的奴隶主，以“匹马束丝”的代价出售五名奴隶给一个名叫限的人，但其本人没有收到“匹马束丝”，却被一个名叫有的取去了，困为允欠有的债。于是允把限告到井叔那里，结迫使有让步了事，直至清朝末年编纂的《大清民律草案》，中国才借鉴日本立法例，在其中草拟了三个与《日本民法典》类似的代位权条文。民国成立后，在其颁布的《民国民律草案》也对代位权制度加以肯定。新中国成立以后，由于迟迟没有制定民法典，因而没有债权人代位权的成文法，在实践中也无例可循。1992年最高院正式公布《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》，从此确立了我国执行程序上的代位权制度，其后最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中对此作了详尽规定。虽然这些规定在实践中没有得到广泛应用，但是旨在保障债权人权利实现的代位权制度逐步得到专家学者及司法工作人员的认同。1999年3月15日第九届全国人民代表在会正式通过了《中华人民共和国合同法》。该法第73条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条第二条款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担”同年12月1日最高人民法院颁布了关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一），其中对代位权的解释有十二条。自此，中国的代位权制度已初步完备。
二、代位权的特点
代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利，它不同于代理权。代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代理人的权限是委托授权或者指定，法定的范围以内，产生的法律效果归属于被代理人，而代位权的法律效果是债权人债权的实现。
代位权不同于撤销权。两者均属于合同保全的基本方法。代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减少，而撤销权的行使针对的是债务人的作为行为，是为了恢复债务人的财产。
代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的竟见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行没有异议但未在此通知指定的期限内履行的，人民法院可以强制执行。”两者的区别为“第一，性质不同。代位权是法定的债权的权能，后者是一种强制执行手段。第二，代位权的客体范围不同于代位申请执行的客体范围。代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利，主要在于保护权利人无形利益的财产权，禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。后者的客体仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用条件不同。代位权的适用条件，在此不赘述。代位申请执行权适用于案件已审结进入了执行程序，被执行人不能清偿债务，且对第三人享有到期债权，第三人对债务无异议但又在指定的期限不履行。
代位权不同于代位求偿权。代位求偿权散见于《保险法》、《海商法》等法律规范中。《保险法》第四十四条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的权利，代位权是债权的从权利，随债权的产生，保证人及负清偿债务责任的债务人才对原债务人或负清偿债务责任的债务人产生代位追偿权。因而，代位追偿是主权利，二者性质并不相同。另外二者目的不同。代位权是以行使他人权利为内容的管理权，目的是为保全债务人的财产；而后者是请求权，目的是为填补因替其他债务人清偿债务而造成的损失。
三、代位要的行使要件
债权人对债务人的债权合法，这是行使代位要的首要条件。如果系赌博之债，买卖婚姻之债或者超过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。同样，债务人对次债务人的债权也必须是合法债权。
债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害是构成代位权要的实质要件。合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”显然债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，才不构成“怠于”，而债务人本人或委托代理人主张权利甚至请示民间调解委员会或行政机关处理，都属于“怠于”之列。同时该条还采用推定的方法即只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债未能实现，便可视为债权人造成了损害。
债务人的是有金钱给付内容的债权已到期，是行使代位权的内容时间界限。合同法解释对债务人怠于行使到期债权的内容作了缩小解释，即债务人对次债务人享有的权利应当有直接的财产给付内容。但是有财产性质的权利也可能以成为代位权的标的，如债务人对他人享有的担保物权。[page]
债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权，身份权相关的债权。合同法解释第12条规定：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系，赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。这些债权不局限于金钱给付且往往涉及家庭，伦理等内容与债务人的生活密切相关不可分离，必须由债务人亲自行使。
四、代位权的诉讼
代位权通过诉讼方式行使就为民事诉讼方式增添了一种新的诉讼类型。作为一种新的诉讼类型必然是过去诉讼实体中没有遭遇过的，以前法律并未对代位权加以规定，因此人们在诉讼理论上也没有更多地加以探讨。随着合同法的实施，从我国的现实情况后，这类诉讼将大量出现，这类诉讼不像某些新的纠纷，尽管从实体争议的形式看是一种新的类型，例如网络侵权纠纷、电子商务纠纷，但在诉讼上所涉及的新的程序问题并不多。涉及代位权的诉讼与此不同，稍加注意便可表现其中所涉程序问题不少。但由于长期以来的“重实体、轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制将诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定，基于立法技术等原因严格地将民事诉讼法分列开了，切断了两者内在联系。令人遗憾的是，合同法关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制，而事实上代位权在行使过程中问题最多的就是在程序方面。这就必然导致司法工作者在实务中基于理解的差异作出不同的判断，从而导致在运用法律上的混乱。这在另一方面就使代位权制度实施举步惟艰，难以达到立法者的预期目的。最高人民法院在认识到这个问题后，于1999年12月1日颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，对代位要长达十二条的解释显然是为了应付司法实践中遇到的问题。
（一）代位权诉讼的案由及标的
诉讼类型的称谓或定性在方法上没有统一，实践中比较混乱，只是大体上把握其特性即可。由于纠纷发生的原因及争议的权利义务的性质都可以反映纠纷的性质，因此，实践中多数是从这两个方面来确定案由的。所以只要确定了涉及代位权诉讼的标的，其案由也就迎刃而解。诉讼标的指的是当事人之间发生争议并要求人民法院做出裁判的民事法律关系，对于代位诉讼的诉讼标的，目前主要有三种观点：第一种认为，代位诉讼的诉讼标的应债权人对于第三债务人有代位请求权；第二种观点认为，代位诉讼的诉讼标的包括代位权与债务人对第三债务人的权利；第三种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应视为债务人对第三债务之权利关系。
笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，代位权是以行使债务人权利为内容的管理权。债权人有无代位权对于债务人与第三债务人均无利害关系。法院诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。合同法解释第二十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位诉讼……应当立案受理”。从这条我们可以得到一个信息，即认定债权人与债务人之间的权利义务不是涉及代位权诉讼判决所要确定的内容，这从另一个方面告诉我们债权人与债务人的关系不是诉讼标的。因此，强调诉讼的中心是代位权将案由定为“代位权诉讼”是比较适当的。
（二）代位权诉讼当事人的地位
依照合同法的规定，债权人在债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。即可以原告的地位对次债务人向人民法院提起诉讼。但按照过去教科书的理论，这种模式似乎站不住脚。《民事诉讼法》第108条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，根据以上经典定义原告必须是与本案有直接的利害关系，在未成年子女权益被侵犯时，其父母参与出庭是以法定代理人的身份出现，而原告仍是未成年子女，因为父母与侵权人没有直接的利害关系。而在代位权诉讼中代位权人与第三人之间并没有直接的利害关系，那么债权人怎能成为合格的当事人？当然，债权人和次债务人作为当事人的正当性在法律上的根据没有疑问，但在理论上却存在问题。对于这个问题，不同学者都提出了自己的看法，但尚未有一种得到普通认可。笔者认为，随着认识的深入、社会的发展，我们完全可以应通过修改民事诉讼法第108条，从而解决实体法与程序法的冲突。
债务人的地位。原告在代位权诉讼中，与原告相对的当事人是次债务人。合同法解释明确将次债务人定为代位权诉讼的被告，但对债务人的地位没有做明确的界定。解释第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”笔者认为，法院在司法实践中应当追加债务人为第三人。因为无论是案件的产生直到裁判的处理都与债务人有着密切关系，追加债务人为第三人称不仅理论上行得通，而且在司法实践中对案件的审理及执行将起到不可或缺的作用。至于次债务人是有独立请求第三人还是无独立请求的第三人呢？《民事诉讼法》第56条第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他人法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或由人民法院以通知他参加诉讼，理论上将这种第三人称为“无独立请求权的第三人”。代位诉讼中的债务人符合民事诉讼法关于无独立请求权第三人的基本特征。如果债权人没有提起代位诉讼，债务人对次债务人拥有独立请求权。但由于代位权人提起代位诉讼已经代替债务人行使了请求权，债务人在代位诉讼中就丧失了独立请求权。当然，代位权中的债务人的地位与民法上的无独立请求权的第三人也有区别，值得我们进一步分析研究。
（三）代位权人的举证责任
确定代位权人行使代位权的举证责任，应依照《民事诉讼法》64条的立法精神“谁主张、谁举证”及最高人民法院关于》民事经济审判方式改革问题的若干规定》来确定。代位权人除应证明与债务人之间存在债务关系外，还应举证证明债务人对第三人享有到期债权。至于债务人是否怠于行使到期债权，应采用推定方法，即债权人只需证明债务人对次债务人的债权已过履行期限，债务人未作诉讼或促裁之主张，即可推定其为怠于行使，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应按合同解释第十三条规定应当承担举证责任，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，其对抗辩理由负有举证责任。债务人在诉讼中，负有保护自己民事实体权利的权利，如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务给债务人造成损害的，债务人可以提出主张，并负举主责任。[page]
（四）代位权行使的法律效力
必要费用的负担。债权人对因行使代位权所支出的必要费用，有权要求债务人予以返还。《合同法》第73条第2款规定，代位权的行使范围以债权人的债为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在这里《合同法》之所以没有将诉讼费用取代必要费用显然有立法意图，因为必要费用涵盖的范围更广，可以包括诉讼费用，律师费、复印费等合理的、必要的开支。那么除诉讼费用外，律师费、差旅费、复印费等开支是否可以由债务人承担呢？《合同法》解释（一）第二十六条对此有这样的规定：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错是，应当适当分担。当然，在这里我们不能必然推断出债权人行使代位权时所支付的律师代理费、差旅费应由债务人负担，但从该条中我们可以得出一个信息：在合同法中，至少律师代理费、差旅费可以列入必要费用的范围，而鉴于被代位行使的权利原本是债务人所应当享有的权利，如果债务人积极行使的权利原本是债务人所应当享有的权利，如果债务人积极行使其权利就不会引发债权人行使代位权的问题；正是由于债务人怠于行使其权利而有害于债权人债权的实现，所以债权人才不得不代位行使债务人所享有的权利，此时所支出的必要费用不应是债权人所应当支出的，而是由于债务人懈怠行为所导致的，因此债权人行使代位权所支付的诉讼费用、律师费、差旅费由债务人承担是符合法律规定的。
判决后受偿问题。过去一种理论认为法院只能判决债务人向债务人履行义务。因为原告毕竟是代位行使债权。这种观点在合同法颁布后一段时间一直占上风，直到合同法解释的公布才得到改变。合同法解释第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由将债务人向债权人履行消偿义务……。”笔者认为：法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义而且是有实体意义。同时这种处理方式符合诉讼经济原则。如果债权人不能直接受领，而确定财产只能归属于债务人，则会徒增讼累，浪费司法资源，这也符合“不告不理”原则。
作者：会昌法院 周群勇
