今年3月8日，何鹏之父何见贵从北京到山西，通过许霆之父许彩亮到咸阳找我寻求法律帮助，并聘请我担任其常年法律顾问，对此，《西安晚报》于3月11日以“咸阳律师姚永安：我要促使‘何鹏’再审”为题进行了报道。
4月16日下午，中国人民大学博士论坛举办了“何鹏案”研讨会。我作为何见贵的法律顾问有幸参加了这次会议。因八成与会者认为何鹏无罪，“无罪派”可谓大获全胜。对此，我以“何鹏案研讨会情况汇报”为题向社会各界进行了汇报。
近日，我拿到了一份“何鹏盗窃案专家论证法律意见”参加论证的专家为“北京师范大学刑事法律科学研究院刑事研究、咨询专家委员会”的三位教授高铭暄、赵秉志、周道鸾。从该“意见”看，三位教授应属“有罪派”。其中周道鸾认为，何鹏的行为构成盗窃罪;高铭暄和赵秉志认为，何鹏的行为不构成盗窃罪，但却构成侵占罪。对于周教授的观点，笔者根本不能苟同。对于高、赵教授的观点，笔者仅赞同前面，不赞同后面。故以此文与三位教授切磋。
周教授认为，何鹏的行为构成盗窃罪的理由有三点。其一，主观上，何鹏有非法占有他人财产的主观故意和目的。何鹏虽然经过查询发现其储蓄卡上有巨额存款，但他明显能认识到该款不属于其本人所有。随后，通过前几次试探性的取款，何鹏开始了多达200多次的取款，表明了其占有该巨额的主观故意。取款之后，何鹏又将钱款转移家中隐藏，通过抛弃储蓄卡，让其每将卡挂失的方法，达到非法占有巨额的目的;其二，客观方面，何鹏实施了秘密取他人财物的行为。正如原判决所言，虽然何鹏取款的每笔交易均会在银行 留下记录，表面看不属于秘密窃取的方式。但从其并抛弃储蓄上这一情形看，其主观目的是造成一种银行的资金损失。也就是将公开的记录转变为秘密窃取过程，其行为实质就是秘密窃取;其三，何鹏窃取他人财物数额巨大，达到了盗窃罪的定罪标准，属于盗窃金融机构。
笔者需要指出的是：其一，法院判决并未认定何鹏经查询发现其卡上有巨额存款。而是认定“查询未果”。何鹏200多次取款确有占有该巨款的故意，且已达到了目的，其抛弃储蓄卡后让其母挂失是为了防止他人捡卡后提款;其二，既然取款的每笔交易均会在银行记录，不属于秘密窃取的方法。其行为无论如何演绎也不可能构成盗窃罪，判决以挂失并抛弃储蓄卡作为公开取款转变为秘密窃取的理由，显然属于偷换概念，本末倒置;其三，根据我国刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。何鹏是在昆明建行、中行、工行的八台柜员机上持卡按操作程序取自己卡上的钱，又如何能变为窃取他人财物?所谓的他人又是何人?就算银行属于“他人”，受损失的应是昆明的建行、中行和工商行，农行陆良县支行又如何成为本案被害人?对于这些问题，周教授恐怕无法作出合理解释。
高铭暄教授和赵秉志教授不同意周道孪教授的观点，认为何鹏的行为不构成盗窃罪。理由为：何鹏对其取款时储蓄卡中显示的存款是有事实上的占有，并且该占有出于何鹏的意志之外，其也不是通过非法手段取得的，因此具有民事上的不当得利性质。
高教授认为：何鹏的行为构成侵占罪。其一，何鹏储蓄卡中的巨款，因属于不当得利而符合侵占罪的前提条件之一;其二，何鹏主观上具有该巨额的故意和目的;其三，何鹏虽在案发当日归还不当得利，但因数额巨大，故构成侵占罪。赵教授基本同意高教授的认识和分析。但又认为，本案是否构成犯罪，当需司法机关对刑法典关于侵占罪的规定做出准确解释。
笔者需要说明的是：根据我国民法通则第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，属于不当利益。而何鹏持储蓄卡取款，具有合法根据，所以不存在不当得利问题。根据该法59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院撤销。根据司法解释71条规定，行为人对行为的性质、双方当事人。标的物的数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。而本案正是由于农行陆良县支行对打款行为内容有重大误解，给何鹏卡误打100万元，故属银行重大误解而非何鹏不当得利。
退一步讲，就算何鹏行为属于不当得利，因为其不是代农行代为保管100万元，这100万元既非银行遗忘物或埋藏物。其行为根本不涉嫌刑法第270条所规定的侵占罪。何况该罪只能自诉，不能公诉。
以上分析说明：北师大教授论证意见，明显与法相悖，笔者质疑实出无奈。三教授如有异议，可与笔者进行辩论。
