【格式合同】规制格式合同的制度分析

　　【格式合同】规制格式合同的制度分析

　　从自由合同到格式合同一般情况下符合卡尔多-希克斯有效性标准，它是潜在的帕累托改善，所以我们要保留格式合同。从格式合同违反选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由，从而使得作为消费者的一方在签订合同时由于取消讨价还价资格导致消费者在合作剩余中的分配明显处于劣势，使得相对方的境况比格式合同之前更糟。一种更坏的情况是使得消费者不会签订这样的合同，从而交易大大减少，导致社会财富比自由合同时期减少，达不到卡尔多-希克斯有效性标准，违反了格式合同提供者原初的利益期望。选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由是合同自由的核心。合同法的自由原则应该是实质自由而不是形式自由，我们认为，正是基于合同的自由原则我们应该规制格式合同，使得从自由合同到格式合同的转变是一个帕累托改善的过程，消费者即使不能分到因为实施格式合同所节省下来的交易成本这部分收益，至少不能比自由合同时更糟的结果。

　　如果格式合同的提供者自觉平衡双方的利益，从一开始就提供利益均分的合同，接受者不会讨价还价，而直接接受，从而节省讨价还价的成本。但是经济人假定可能使这一最好的结果流产。根据博弈论的理论，在纳什均衡非合作博弈下，效用的可能性边界可以被纳什讨价还价博弈均衡扩展到更大的范围;而在许多情况下合作博弈又可以使人们分享比纳什讨价还价博弈均衡大得多的剩余。 [27]从博弈论看，为了实现一个较好的博弈均衡，可以通过讨价还价或信息交流达成行为方案的相互配合。但也可以通过法律改变当事人的选择空间和收益函数，从而改变博弈的均衡结果达成合作均衡。[28]但是，一个外在的强制者为了实现那个比较好的均衡，必须知道什么样的事情是能够带给参与博弈的人们较高价值的事情，进一步，他必须知道如何选择哪些合作均衡使得参与博弈的人们各自的价值实现要高于没有这个外在的强制者时的合作均衡的价值。否则他就没有理由被人们接受了。这就是制度的价值。张维迎指出：一个有效的法律制度必须是能够自我实现的法律制度，用博弈论的概念讲，法律制度本身必须构成一个纳什均衡，也就是说，给定别人遵守法律的情况下，每个人都有积极性遵守法律。如果法律制度本身不构成一个纳什均衡，法律是不可能得到实施的。 [29]法律对于格式合同的规制正是基于制度经济学和合作博弈的理论。

　　10对于合同的历史演变，我们还可以从制度经济学进行分析。新制度经济学的基础是科斯定理。科斯定理认为，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。该定理有两个推论：推论1、法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本。推论2、在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。[30]

　　从制度经济学看，从身份到契约的转变使得财产的约定转让和约定履行得以实现，从而实现资源的最优配置。从从自由合同到格式合同是随着现代化大生产实现的，一般情况下满足卡尔多-希克斯有效性标准。格式合同在19世纪末、20世纪初即已出现，但各国到20世纪中后期才进行规制，说明格式合同历史上所起的作用。

　　12格式合同提供者原初的想法可能是“利己不损人的”，因为相对方有一个与自由合同相比较的心理预期，是一个帕累托改善过程。格式合同的接受者从格式合同中至少没有变得更糟，所以对格式合同采取默认态度，国家实际上也默许了政府部门和大公司合同的单方制订权。考虑到自由合同的讨价还价成本，将合同单方制订权赋予给格式合同的提供者是一种社会交易成本较低的权利配置形式，所以政府部门和大公司放心地制订格式合同。从经济人假设我们知道他们会制订出仅仅能引诱相对方签订合同的格式合同，自己分得合作剩余的大部分，从而使得合作剩余的分配利益失衡，等于给了格式合同提供者利用在制订格式合同的优越地位侵犯相对方的利益，特别是后来相对方渐渐失去了与自由合同时进行比较的标准，慢慢换成了与不签订这种格式合同相比，这种自愿变成了为了不使我的生存境况在‘不签订合同……’时进一步恶化才‘自愿……’的。与不签订合同时相比确实是帕累托改善，否则相对方就不会签订合同，但与自由合同时相比仅仅满足卡尔多-希克斯有效性标准。并且由于格式合同产生的原因和特点，常常是垄断的，格式合同的提供者对相对方的侵犯也越来越厉害，格式合同应用非常广泛，而且关系到国计民生，所以激起了相对方的强烈不满。合同是自我设定的义务，意思自治是其基础，如果合同不是自由和自愿的，当事人履行合同的义务就没有依据，格式合同的相对方并没有将合同的制订权赋予给格式合同的提供者，合同的单方制订权也不是法定的。按照科斯定理，在没有交易成本的情况下，产权的配置可以通过市场或私人谈判得到解决。格式合同的提供者固然强大，接受者渺小，但如果将接受者联合起来力量会比提供者大得多，他们可以聘请专业人员研究产品的特性，聘请法律顾问就格式条款进行磋商，以使格式合同反映了相对方的集体意志，达到对他们每个人有利的结果，但问题在于他们是分散的消费者和顾客，他们联合起来的成本是巨大的，而且成本的分担也是一个问题。按照集体行动的逻辑，“除非在一个集团中人数很少，或者除非在集团成员同意分担实现集团目标所需的成本的情况下给予他们不同于共同或集团利益的独立的激励，或者除非强迫他们这么做以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。[31]此时是不是按照科斯定理将合同的单方制订权授予给分散、不特定的相对方?首先，从合同是自我设定的义务看，政府没有权利这样做。更重要的是这样做的社会成本比将合同的单方制订权赋予企业或政府部门更大。将合同单方制订权赋予企业或政府部门可以减少交易成本，从而使社会成本降低。所以，从自由合同到格式合同形式是满足卡尔多-希克斯有效性标准，对社会有利。但合同是自我设定的义务，仅仅满足卡尔多-希克斯有效性标准是不够的，格式合同必须满足帕累托改善，其基础是合同的实质自由原则。从自由合同到格式合同时，讨价还价的自由由于格式合同的提供者一方的行为而丧失，但讨价还价的自由，或者选择合同内容的自由权利应该存在，权利的分配主要是一个经济利益问题，所以，此时合同自由不必以原来的方式表现出来，而可以通过对合作剩余的分配结果至少不比在自由合同时的境况更糟表现出来。既承认格式合同的形式，同时又要通过法律对其进行规制可以满足这一目标。[page]

　　13对格式合同的规制可以从立法、行政、司法、行业自律、消费者保护团体监督以及解释等方面进行，苏号朋在《定式合同研究》中有详细论述，不再赘述，在此仅仅强调以下几个方面：

　　第一、基于合同要达到自由自愿的实质自由必须有一个竞争的市场，我们要对各种无效率的垄断进行规制。合同自由是建立在合同当事人之间多对多的关系，选择合同相对人的前提就是自由竟争的市场，若是垄断的市场，选择合同相对人是无意义的。选择合同内容的自由的前提也是自由竟争的市场，若是垄断的市场，不管你有没有讨价还价的自由，讨价还价的能力多大，讨价还价的策略多好都是白搭。但这超越了合同法的范围，一个国家合同自由的程度并不仅仅在于合同法多么完善，更重要的是其对自由市场制度的维护。

　　第二、我们通过博弈论证明了选择合同内容的自由在合作剩余分配中至关重要，所以对于任何格式条款，相对方有与提供者订立特约条款的自由，格式条款和特约条款不一致的，应当依照“特别规定优于普通规定”的法律原则采用特约条款。《中华人民共和国保险法》第20条和第21条的规定就满足这一要求。

　　第三、对有疑义的格式条款的解释在学界有三种观点：主观说、客观说和折中说。[32]折中说在依诚实信用原则解释下仍无法确定该有疑义条款之意义时，则适用不明确条款原则，作不利于保险人之解释。比较合理，折中说为通说。但在各国对格式合同条款普遍采用主观说，是矫枉过正的做法。例如，《中华人民共和国合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。与罗马法“有疑义应为表意者不利之解释”解释原则相符。

　　第四、合同条款应当是外行人也能读懂的，格式合同提供者对格式条款有解释说明及注意之义务。《中华人民共和国合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，……应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《中华人民共和国保险法》第17条规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。该原则将格式条款说明注意之义务赋予保险人，从而使得投保人探究保险条款的成本降低，从而保护投保人，符合科斯定理。

　　14第五、最大诚实信用原则。格式合同主要的问题在于合作剩余分配的利益平衡问题。现代社会分工越来越细，隔行如隔山，影响现代合同平等、自由、功利和理性的正是合同双方当事人信息上的不对称，信息上的不对称决定了利益分配的失衡。信息是个人行为受到监督的基础，法律作为治理结构对信息的依赖很强，信息成本是决定法律制度有效性的主要因素。[33]法律对格式合同的规制同样面临信息上的困难，我们规定最大诚实信用原则可以克服法律的执行对信息的依赖，“诚实信用原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐地发展。”[34]实际上是在法律无能为力的地方引进虚的道德规则扩大法律的控制范围。世界各国保险法中一般都有最大诚实信用原则，正是由于保险依赖于投保人和保险人的信息。由此，《中华人民共和国合同法》第39条“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”改为“提供格式条款的一方应当遵循最大诚实信用原则确定当事人之间的权利和义务”似乎更好。