买卖合同是当事人就买卖某一标的物所达成一致的意思表示。合同成立常需要一定的要件，但由于合同谈判过程的复杂性，当事人的真实意思常常与其外现形式有一定的差距，这就可能会在判定合同成立与否的问题上产生一定分歧，直接影响到当事人权利义务的判断和相关法律责任的承担。
买方甲公司是在珠海注册成立并有效存续的独立法人，可自营和代理各类商品及技术的进出口业务。卖方乙公司是一家香港注册成立并有效存续的国际知名企业，主要从事有色金属贸易。２００２年１１月初，乙公司代表与甲公司在珠海先后进行了两次关于买卖氧化铝的合同谈判。１１月１９日，乙公司将谈判结果传真至甲公司，确认：乙公司将向甲公司销售１０万吨氧化铝；产地和价格分别为：印度产的按装运月前一个月的伦敦金属交易所（ＬＭＥ）平均３月官方价的１２．２％确定，澳洲产的则按１２．３５％确定；合同文本随后传到（Ａ ｆｏｒｍａｌ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｄｒａｆｔ ｗｉｌｌ ｆｏｌｌｏｗ ｓｈｏｒｔｌｙ）。甲公司法定代表人签字后当日即传回乙公司。２０日，乙公司合同文本传真至甲公司。甲公司通过电子邮件方式将修改后的合同文本提供给乙公司，并希望对方予以确认。乙公司则要求甲公司不得迟于１２月１１日将签字的合同传回乙公司，并安排开具保函，否则不再继续双方之间的交易。但甲公司没有在此日期前签署合同。之后，尽管甲公司最终签署了乙公司１１月２０日的合同文本，并希望乙公司继续履约，但双方未能达成协议。
本案的关键是合同是否成立。我们认为合同已经成立。在国际货物买卖中，合同的达成并不需要就所有条款都达成一致的协议。
在论证合同是否成立的问题上，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的规定是值得我们借鉴的。《公约》中有关合同订立的规定（第１４至２４条），兼容了大陆法系和普通法系的特征，是各方妥协后的产物。但由于能够超越大陆法和普通法做法上的传统分歧，因而适用起来很成功，这些规定被国际统一私法协会在制定《国际商事合同通则》的统一化努力中当做范本的事实就是证明。
《公约》第１４条规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分明确并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即十分确定。”从该条的规定来看，只要双方就货物、数量、价格甚至是就如何确定数量和价格作出了规定，就构成发价。本案中，１９日传真的内容已完全符合上述公约的规定。《公约》第１９条还规定：“被发价人声明或作出其他行为表示同意一项发价，即是接受。”因此，甲公司在乙公司传真上签字确认，即表示双方已就合同的主要事项达成一致，合同有效成立。从公约的规定来看，其并不要求国际货物买卖必须就合同的所有事项都达成协议，而只要求主要事项。这一点与我国合同法的规定是一致的。
至于１９日传真中“Ａ ｆｏｒｍａｌ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｄｒａｆｔ ｗｉｌｌ ｆｏｌｌｏｗ ｓｈｏｒｔｌｙ”的内容，可以认为是在合同的主要条款已达成后，就细节问题的进一步磋商，双方在此之后的任何商谈，都不影响合同的存在。即使未达成一致，双方仍可依据国际惯例、交易习惯甚至我国法律的规定履行合同。因此，１１月２０日乙公司的合同文本、甲公司修改的合同文本，以及双方后来的意思表示都不影响合同的存在。
在这里我们必须区别的是“合同”与“合同书”的概念。合同是双方当事人意思表示一致的协议，而合同书则是该协议的书面形式记载。根据我国合同法第十一条的规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”虽然我国对涉外协议依然要求签订书面合同，但本案中１９日的“传真”这一载体无疑符合我国合同法的规定，也满足了《公约》的要求。而且在这一传真中，乙公司和甲公司都毫无保留地表示同意和接受。因此，本案中，无论是在形式要件还是实质要件方面，都已满足了合同成立的要求。
该案的复杂性使人们在判断合同是否成立时很容易产生分歧，但如果我们能紧紧抓住双方当事人是否达成合意这一主线，就自然会得出正确结论。当然，本案只是一种情况。实践中，在判断合同成立与否的问题上，对当事人之间是否存在合意可以作如下分析：
（１）如果双方在要约和承诺的内容上明显不吻合，则存在明显的不合意，合同不成立。
（２）若双方在反复磋商的基础上形成一份合同书，且双方均在上面签字盖章，而该合同中当事人确又有意识地将某一项双方不能达成协议的内容搁置一旁。在此种情况下，如果双方已形成合意的部分内容符合法律规定，被搁置的内容双方又认为日后必须就此达成补充协议合同才能成立，该合同暂不成立；如果双方均同意，无论日后就被搁置的内容能否达成协议，合同均应成立，则合同在签字后立即成立，剩下的仅是合同内容的补充问题了。如果双方明知存在着不合意，但双方均开始履行合同的，也应做同样的认定。凡搁置部分为合同主要条款的，合同一般不成立。
（３）如果双方在协商过程中无意识地将某一内容漏掉，在此情况下合同是否成立，取决于被遗漏部分是否在客观上必须构成合同的主要内容。换言之，缺少这部分内容合同能否履行。如果在客观上是主要内容，合同不能成立；如果客观上不构成主要内容，则合同应成立。
（４）如果双方自以为已达成一致意见，而实际上对协议中的某一规定有截然不同的两种理解，该规定在解释上也确有多种可能性的情况，则在判断上，要看该部分规定是否构成客观上的合同主要内容。构成主要内容，合同不成立；不构成主要内容，只涉及合同内容的补充。
值得指出的是，在判断合同的“主要内容”上，一定不要想当然地主观臆断，而要借鉴国际上的主流做法，特别是《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》的规定来进行分析。
