证券法域外适用的有关问题研究

　　一、证券法律域外适用的法律冲突

　　法律冲突是指两个或两个以上不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。证券域外发行与交易行为的迅速兴起要求有关国家承认外国证券法律的域外效力，从而导致了证券法律域外适用的法律冲突。

　　当前，各国主要是根据以下三项原则来推行本国证券法的域外适用效力的：

　　1?敝と?法域外适用的国籍原则。国籍原则是指本国证券法可以适用于发生在域外的本国人?熥匀蝗撕头ㄈ耍牭男形?。国籍原则作为国内刑法和民事法律域外的依据，已为国际法所确认，随着证券市场国际化向纵深发展，一些国家已开始把国籍原则作为主张证券法域外效力的理论依据。如美国证法就规定，如果美国国民在其他国家从事证券发行与交易行为时，依照美国法律是违法的，则美国法院享有管辖权。

　　2?敝と?法域外适用的影响原则。影响原则又叫客观领土原则，根据该原则，违反证券法的活动虽然完全发生在国家领域之外，但在该国内产生有危害后果时，该国有权予以依法制裁。例如，美国《证券交易法》中的反欺诈条款，就适用于对美国证券市场产生“实质性影响”的域外诈欺行为，即使这些行为对美国投资者没有造成什么特别损害，也是如此。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某石油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该石油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以享有管辖权。又如，瑞典的《证券市场法》规定，凡该法所规定的内幕人民依据尚未公开的，然而一旦公开将影响有关证券价格的信息进行证券买卖或建议他人这样做的，不论在瑞典境内境外，均构成内幕交易，受瑞典法律的管辖。

　　3?敝と?法域外适用的行为原则。行为原则又称主观领土原则，即一国对于其领土内受法律禁止的行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。科斯科数据处理设备公司诉马克思威尔案是运用行为原则的一个重要案例。原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦股票交易所购买了一家英国公司的股票。案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国作出的，法院依据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权。

　　在各国上述原则域外适用本国证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对此类作为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。从形式上看，这种冲突表现为国内证券法与国外证券法在法律在效力上的对抗，实质上，这种冲突产生的直接原因是各国证券法的域外适用。

　　总体上而言，目前证券域外发行与交易中的法律冲突主要体现在三个方面：首先，外国证券在本国发行与交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同而引发的法律冲突。其次，一国证券在外国发行交易，可能引发交易人所属国、发行交易地所属国及购券人所属国?煴竟?人?牭姆?律效力之间发生冲突。而由国内证券法域外效力引起的法律适用冲突严重阻碍了各国证券市场国际化的进程，给从事证券跨国发行与交易活动的当事人带来了法律适用上的无所适从和法律后果上的不确定性。因此，解决国内外证券法律适用上的冲突已成为国际社会普遍关注的问题。当前，解决这一问题的途径主要有以下几种：

　　1?币还?单方面限制本国证券法的域外适用。各国利用国籍原则和影响原则在域外适用本国证券法，往往会造成与其他国家立法和政策的抵触，因而遭到这些国家的抵制。如瑞士、加拿大、荷兰、英国、德国、法国、挪威、比利时、澳大利亚、南非等国政府在遇到美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动进行起诉时，往往会直接出面干涉，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。

　　2?毙?调各国证券法律的实体规定。当各国证券法律的内容相近或相同时，即使域外适用这些立法，也容易为其他国家所接受，不致于同它们的立法产生实质上的对抗与冲突。如欧洲复兴开发银行在1994年就出台了《证券交易示范法》供欧洲各国证券立法参考。

　　3?蓖ü?相互承认和互惠进行调适。目前，世界上许多国家都通过承认其他国家的做法以协调各国立法差异带来的冲突问题，如几个资本输出国?熡ⅰ⒎ā⑷铡?澳大利亚等?牼?允许到本国发行证券的外国企业提供根据其母国的会计和审计准则制作的财务会计和审计报告；同时，承认外国证券商的地位并允许其从事一定的业务。同时，各国也通过互惠来调适立法上的差异。例如，美国在1995年通过的《金融股东公开交易法案》?烣airTradeinFinancialServies?犞校?均规定了在互惠的基础上允许外国证券商进入美国。

　　4?鼻┒┧?边或多边协定。各国通过签订协议的途径，对缓解因国内证券法域外效力而引起的法律适用冲突已产生了明显的效果。如瑞士和美国于1982年签订了谅解备忘录，以防止瑞士银行的顾客在美国证券交易中从事内幕交易。

　　5?备鞴?制定有关证券的冲突法规则。如1971年的《美国冲突法第一次重述》、1972年的《加蓬民法典》、1974年的《阿根廷共和国国际私法条例?煵莅福牎贰?1982年的《南斯拉夫法律冲突法》、1987年的《瑞士国际私法法规》、1992年的《罗马尼亚国际私法典》等都有证券法律适用的冲突规范。

　　二、证券冲突规范的法律适用

　　如前所述，为解决证券域外发行与交易中的法律适用冲突问题，各国开始将有关证券的冲突规范订入了国际私法典或民法典中，但由于各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂，各国在证券法律适用的立法体例上大相径庭，分属三种不同的立法体例：??1?牥阎と?视为债权，证券法律适用与其他债权法律适用并置。如《波兰国际私法》、《奥地利国际私法》、《匈牙利国际私法》、《阿根廷国际私法》等。??2?牥阎と?视为物权，同知识产权等其他财产权的法律适用列为一类。如《法国民法典国际私法法规?煹谌?草案?牎贰ⅰ都优蠲穹ǖ洹贰ⅰ堵蘼砟嵫枪?际私法典》。??3?牻?证券的法律适用视情况分别与公司和物权并置。如《美国第二次冲突法重述》将证券体现的权利、证券转让置于财产篇中，而把股票的持有人一股东的地位、股东的义务置于该文件第十三章商业公司之下。《瑞士国际私法法规》也采行了此立法例。[page]

　　尽管在证券冲突规范的立法例上各国大相径庭，但在冲突规范的具体立法内容即法律适用上，各国却表现出了较多的共性：

　　1?笔视弥と?所在地法。在现代国际私法中，各国几乎一致地把动产和不动产物权均置于物之所在地的法律支配之下。对于证券转让的条件与效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间的关系，许多国家均规定适用证券所在地法。如《罗马尼亚国际私法典》第58条规定，不记名有价证券转让时的转让条件及效力适用证券所在地法律，此种法律同样适用于证券的后继所有人之间及其与第三人之间的关系。《加蓬民法典》第45条规定，不让名证券或指示证券。可适用法律为证券所在地法。《法国民法典国际私法法规?煹诙?草案?牎返?246条规定，股票转让人与持有人之间的关系，及持有人与第三人之间的关系可适用不记名证券所在地法。

　　2?笔视梅⑿腥耸羧朔āＪ羧朔ǎ烮expersonalis?犑且苑?律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式。对证券的法律效力、证券的权利义务、证券的产生、消灭和生效，各国一般采用发行人属人法作为其准据法。如美国《统一商法典》??1997年修正?牭?8—106条规定，证券的法律效力，发行人登记的效力以及下列各项有关发行人权利义务适用属人法：??1?牳街な橹と?转让的登记；??2?牪桓街な橹と?转让、抵押或解除的登记；??3?牪桓街な橹と?声明书的发送。《匈牙利国际私法》第28条规定，以公债形式发行的债券的契约权利和义务的产生、转移、消灭和生效，适用发行人属人法，如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。《加蓬民法典》第45条规定，有关债务证券的交易，依债务人住所地法。《罗马尼亚国际私法典》第57条规定，记名股票、可转让股票、不记名股票以及有息债券的发行适用发行人属人法。

　　3?笔视眯形?地法。行为地法?焞exlociactus?犑侵阜?律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，对于证券的发行、信息报露的范围与方式、虚假陈述等行为，许多国家均规定以行为地法作为准据法。我国台湾地区学者何适认为，公司股票、债券，原则上应适用此种证券发行行为地法，这是因为发行人与权利人之关系，必是依发行地法而成立。我国大陆《股票发行与交易管理暂行条例》规定，在我国境内从事股票发行、交易及相关活动，必须遵守该条例。《韩国关于涉外民事法律的法令》第31条规定，取得无记名证券的各项具体问题，适用取得发行地法。《阿根廷国际私法条例?煵莅福牎返?45条规定，债券和向持票人付款的票据，其转让适用转让行为地法。《法国民法典国际私法法规?煹谌?草案?牎返?2306条规定，除非有相反的明示条款，债务由其发行地法规定。

　　4?笔视弥と?交易所所在地法。对于跨国证券交易中在证券交易所发生的交易契约及其他证券交易所业务，一些国家选择证券交易所所在地法作为其准据法。如《匈牙利国际私法》第27条规定，通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地法。《南斯拉夫法律冲突法》第20条规定，证券交易所事务，依证券交易所所在地法，《波兰国际私法》第28条规定，在交易所所为的法律行为之债，依交易所所在地法。

　　5?笔视玫笔氯撕弦庋≡竦姆?律。对证券域外发行与交易中的某些事项，一些国家采行了意思自治原则，即允许当事人自由合意选择法律。如《瑞士国际私法》第105条规定，有价证券的抵押，由当事人所选择的法律支配。

　　三、我国证券法域外适用的立法前瞻

　　目前，我国证券市场国际化进展很快。由于证券市场国际化，证券发行与交易行为跨越国界，若发生纠纷冲突，适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题。我国若要调整我国境内外证券融资的关系，仅能依据国务院和有关主管部门?熑缰泄?人民银行、财政部、中国证监会?牥洳嫉男姓?法规和部门规章。但这些法规、规章的适用范围狭窄、效力有限。在处理解决境内发生的有关纠纷时，一旦需要援引我国的法律，则会发现，我国事实上并无此类实体法。因此，在实践中，我国公司机构在与境外证券承销商签订的承销协议中，往往加上“不违背中华人民共和国法律的前提下适用外国法律”的条款，这显然是对我们不利的。假如一些活动及其引起的纠纷发行在境外，而在我国境内导致严重的后果，是否适用我国的法规予以制裁该违法行为则无明确规定。我国证券法规的不健全尤其是其域外适用的不足，不仅有可能使我国境内发行人、承销商的利益以及我国证券市场稳定发展的法律保障落空，而且对于我国利用境外证券融资吸引外资、消除外国投资者对我国证券业的疑虑以及我国证券市场的规范化、国际化都是非常不利的。此外，从国际范围来看，各国抵制他国证券法域外适用的措施有两个，一是制定抵制法，阻挡外国证券法域外效力，二是以牙还牙，主张本国证券法的域外效力。外国证券法域外效力对我国证券市场国际化构成了较大威胁。因此，我们应借鉴美、英等国的成功经验，确立我国证券法的域外效力。这样，一方面开始遏制外国证券法域外效力越伸越长的触角，另一方面也可以充分保障境内发行商、承销商的权益和我国证券市场国际化的顺利进展。至于具体的补足措施，笔者认为可以从以下两方面着手。

　　1?本】煨薅?《证券法》，在这部全国性的单行法中载入有关我国证券法域外适用的准据法条款，即明确规定下列事项属我国证券法的规制范围：??1?牼惩饣?构法人、自然人投资我国证券在境内发生的证券交易行为。2?牼惩庵と?经营机构我和投资顾问公司在境内从事经营业务，申领营业执照。??3?牼惩馔蹲收摺⒊邢?商及其他机构法人直接或间接地使用我国的邮政或交通、通讯工具。??4?牬泳惩獍巡环?合要求的发行说明书寄到境内。??5?牼惩庵と?在境内发行及上市交易。??6?犜诰衬谑芊?律禁止的行为，其影响在境外，但此行为与境内有事实上客观联系。??7?牼衬谧匀蝗嗽谌魏纹渌?国家违反我国证券法的行为。??8?犕夤?证券发行及承购人违反境内反欺诈规定的行为。

　　2?痹凇吨と?法》中确立有条件域外适用的原则，这里应特别强调的是，主张我国证券法的域外适用效力，并不意味着可以毫无限制地域外适用我国的证券法规，而是主张有条件域外适用原则。在我国《证券法》中需予确立的此原则包括以下内容：??1?牱⑸?在我国境外的证券发行与交易行为必须对我国造成直接影响。所谓对我国产生直接影响，是指行为是直接针对我国实施并且对我国造成了危害性后果。唯其如此，我国证券法规才可适用于该行为。??2?犖夜?证券法域外适用的实质内容不得与行为发生地国的法律相抵触。这表现在两个方面：其一，我国证券法要求履行的行为，应该是该行为地法所不禁止的。其二，我国证券法所禁止的行为，也应该是行为地国家证券法不支持、不鼓励或至少不强制履行的行为。??3?犕ü?双边或多边途径协调与他国利益冲突。前已论及通过合作特别是双边合作，是当前国际上解决各国国内证券法域外法律适用冲突的普遍做法，也是国际商会国内法域外适用委员会极力推荐的有效途径。因此，在主张我国证券法域外效力的同时，应加强与有关国家的合作，以避免损害别国的主权，发生法律适用冲突，从而影响我国证券法域外有效实施。[page]

　　当前，我国不仅在证券法的域外适用上很不完善，而且在有关证券的冲突规范上几乎是空白。新出台的《证券法》对此避而不谈，行政法规中仅有的几个冲突规范也不尽科学、合理。如《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条第2款规定有关争议必须适用中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷，而且未能解决其他典型的涉外证券法律适用冲突问题，即使新近由中国国际私法研究会推出民间范本一《中华人民共和国国际私法?熓痉斗ǎ牎罚煹谌?稿?牐?对证券法律适用问题的规制也不尽如意。首先，该示范法在物权部分第83条规定了“商业证券”的法律适用，但这里“商业证券”是否包括资本证券?煿善薄⒄?券?牪簧趺魅罚?并且该条件而指出“适用证券上指定应适用的法律”，而纵观各国关于证券法律适用问题未有适用“证券上指定法律”之用语，这不仅因股票、债券等证券通常不设定准据法，且不便于含糊其辞地把多方面的冲突问题简单的指定一种法律。其次，除第83条涉及“证券”外，该示范法还有债权部分第101条规定了交易所业务合同的法律适用。也就是说，除此以外，证券的法律效力、发生、转让，持券人与转让人、第三人之间的关系等法律适用问题在该示范中均未解决。

　　基于此，我国当前应加快立法步伐，尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范。具体操作上我们则可以从以下两方面着手：??1?犜诹⒎ㄌ逯粕希?根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的规制传统，未来的国际私法典中如不设“公司”为专章，则直接集中列于债权部分。当然，因我国国际私法系统化的立法还非近斯所能实现，所以，现实的做法是仿效已颁行的《海商法》、《票据法》，对已出台的《证券法》进行修订，在其中设置一些关于涉外证券法律适用的冲突规范，??2?犜诹⒎?内容上，应借签世界各国的成功经验，对涉外证券法律适用的主要方面予以详列出来：1?犞と?转让的条件、效力、持有人与转让人之间的及其与第三人间的关系，适用证券所在地法。2?犞と?的法律效力，证券权利义务的产生、转移，消灭和生效，适用发行人属人法。3?犞と?的发行、证券信息露的范围与方式，适用行为地法。4?牴?际证券有关协议?熑缛瞎盒?议、包销协议等?牐?适用当事人合意选择的法律，但所选择的法律要与该协议有真实联系。5?犞と?交易所业务合同，适用交易所所在地法。