破产管理人的选任制度研究

　　内容提要: 我国新破产法首次引入了管理人制度，设置管理人制度有它的必要性。管理人是破产程序中最为重要的机构之一，管理人的选任关系到债权人、债务人等各方利益。根据联合国《破产法立法草案指南》和我国新破产法及司法解释关于管理人选任的相关规定，从破产管理人的选任主体、资格、回避、选任时间、更换等方面，分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些不足，并提出了完善该制度的措施。

　　我国新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，并赋予了管理人在整个破产程序中的中心地位。破产程序能否顺利进行，破产程序中债权人的利益能否得到切实保障，各种利益冲突能否得到妥善的解决，都与管理人密切相关，管理人如何选任成为新破产法实施后理论界和实务界难以回避的问题，成为研究的热点。破产管理人选任制度与一国的国情、文化、破产法理论研究有着密切的关系。破产法的立法理念、立法理论、破产管理人的法律地位、破产法的程序结构等方面对破产管理人的选任制度产生影响[1].虽然我国新破产法及最高人民法院的司法解释规定了管理人的选任制度，但仍存在缺陷。本文从破产管理人的选任主体、资格、回避、选任时间、更换等方面，分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些问题，并提出了完善该制度的措施，以期能对该制度的合理设计尽微薄之力。

　　一、 破产管理人的选任主体

　　联合国《破产法立法指南草案》中指出，当前各国在破产管理人选任上采取不同的态度。在有些法域，破产管理人由法院选任，在有些法域，由单独的办事机构选择破产管理人，该机构负责所有破产代表的一些管理工作，第三种做法允许债权人推荐和选择破产管理人。法院选任为大多数大陆法系国家所采取的选任方式，如法国、日本等国都采取这种做法。法院选任模式的法理基础在于破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，因此突出法院在破产程序中的主导地位。破产管理人并非全体债权人的代理人也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜有债权人会议选任[2].将管理人选任有关决策的权利分配给法院有可能产生一系列问题。从司法廉政上看，法官权力大若没有很好的监督机制极易导致腐败。我国新《企业破产法》第22条规定：管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。从该规定可知我国现行的企业破产法采用的是法院主导型的选任模式。 [page]

　　根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人的规定》)，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级人民法院授权中级人民法院编制管理人名册;编制管理人名册的人民法院应当组成专门的评审委员会，制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单;审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。可以看出法院在选任破产管理人时拥有极大的权力。编制管理人名册的机制，是能否公平、公正选任管理人的基础。对候选人来说，能否编入管理人名册在某种程度上意味着其能否取得管理人市场的准入资格。然而法院对管理人的准入设置限制，由法院确认管理人是否具备了一定的能力，这与法院的职能不符。另外管理人名册制定的标准也很模糊，这进一步加大了债权人和利害关系人监督的难度。同时根据破产法的规定，破产案件是由债务人住所地的法院管辖，而债权人可能遍布全国，将上述权力分配给法院，还有可能助长地方保护主义和行政干预。

　　由于企业破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位，在管理人的选任中给予法院过多的权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。所以在管理人的选任过程中应该给予债权人更多的话语权。使债权人对管理人的选任能予以有效的监督。从效率角度上讲，将与管理人选任有关的剩余财产控制权配置给债权人，也更为可取。首先，债权人更有动机做出最有优的决策。作为破产财产的剩余索取者，债权人虽然最终享受破产收益，但是其最终承担破产成本和风险，因而最有动机追求价值最大化。其次，在破产程序中债权人的利益是最容易受到侵害的一方。由于债权人的利益、大小不一，债权人之间目的又各不相同，为了各自的利益无法达到步调一致，这使债权人会议这个临时组织凝聚力分散。

　　很难达到保障自己利益的目的。破产程序中其他相关利害关系人有相关法律的保障，如劳动者有劳动法等相关社会保障法律来保障。但是债权人的合法权益却没有在企业破产法中得到很好的体现。所以必须有特别的制度来保护债权人的利益。再者，破产法产生之初主要调整的是债务人丧失清偿能力的情况下解决多数债权人公平清偿问题。而后，其在发展过程中又逐步产生免责制度维护债务人的正当利益，通过和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益等其他社会调整作用[3].但是我国破产实践中产生了种种社会问题，主要是破产企业职工的失业救济和安置救济问题，由谁来承担这笔救济费用。失业救济可以由失业保险基金等社会保障基金或由政府承担，但是安置救济费用却转嫁给了全体债权人承担，由债权人承担了本应由政府部门解决的问题。这样债权人的合法债权又更难受偿了。这就更应该要求管理人倾向于保护债权人的合法利益。最后，从我国企业破产财产清偿顺序出发来分析，依据企业破产法第113条的规定只有在优先支付破产费用和共益债务后还要优先清偿职工工资、各项保险费用以及所欠税款后才能清偿普通债权人的债权，债权人最终只能从债务人的剩余破产财产中分配很小一部分。 [page]

　　如果破产管理人不能很好地代表破产债权人的利益，破产法实现保障债权人合法利益且公平清偿的宗旨就无法实现。怎样才能使破产管理人更好的维护债权人的利益，只有在选任破产管理人时赋予债权人更大的话语权，同时赋予对破产管理人在行使职权时的监督权。所以一些国家破产管理人的选任的权利赋予了债权人会议。如英国、美国、加拿大等国家。但完全由债权人选任破产管理人也存在很大的问题，容易导致效率的低下以及大债权人侵害中小债权人的利益等。

　　现阶段“双轨制”的选任模式既融法院选任和债权人选任为一体的选任模式成为全球破产法发展的趋势，各国根据本国的具体情况来完善本国的选任制度。纵观我国企业破产法，多元化的立法目标也促进我国在选任破产管理人时在制度设置上体现了出来。一部企业破产法兼顾债权人、债务人和社会公共利益。破产管理人的选任也不能完全由债权人来决定。我国破产管理人的选任可以采取一些相应的措施来完善：一是引入管理人竞争机制与摇号相结合的方式确定管理人，使破产管理人的选任更加透明和高效。实践证明，法院采取“抓阄”方式确定管理人，并不是一个最优的选择。在指定管理人的过程中法院应更多征求债权人的意见，引入管理人竞争机制，让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案，在基本符合个案管理人要求的基础上，再通过公开摇号的方式来确定具体案件的管理人。而不是仅仅在某些个案中引入竞争机制。二是建立管理人分级管理及业绩考评机制。加强管理人队伍的长效管理机制，笔者建议设立管理人行业协会，由管理人行业协会对中介机构进行分级管理，不同等级或资质的管理人根据债务人企业破产管理的难易程度，选出相应等级的管理人出任。同时，要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。考评由法院或行业协会组织，采取向债权人、债务企业问卷调查的形式来进行[4].

　　二、破产管理人的资格

　　破产管理人业务素质的高低和道德水平状况的高低是破产程序得以进行的重要条件，许多国家和地区的立法都规定只能由具有专门知识与技能的人或组织才能担任，因为破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业行很强的事务，一般包括律师、会计师或一些专业的破产清算公司的工作人员。破产管理人的任职资格包括积极资格和消极资格。

　　积极资格就是指什么样的人可以担任破产管理人。德国破产法第56条规定：破产管理人应具有专业知识的自然人担任。美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力的胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。我国新《企业破产法》第24条第1款规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。该条第2款规定：人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。被指定为管理人的社会中介机构及其成员应当具备法律和财务知识，以及企业管理、金融、贸易等相关专业知识。但是企业破产法并没有对破产管理人设置专门的执业资格，更没有设置管理人的考试制度。只是规定凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所，具有律师、注册会计师等专业的执业人员均可以担任管理人，以避免造成新的市场准入障碍。这种制度的设置并不能理所当然的选任出合适的破产管理人。破产事务是一项十分复杂的的综合性业务，不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算和破产重整康复的双重任务，对管理人的素质、能力的要求高于一般的律师、会计师、破产清算师[5]. [page]

　　如何检验破产管理人的能力及知识，各国所采取的方法不一样：一是法律没有规定设立专门的针对破产管理人的考试。如日本、法国、德国、澳大利亚等等。二是必须通过特殊的专门针对破产管理人的考试，并进行实际操作后才能担任破产管理人。如在英国作为专职管理人，必需首先通过专业特殊考试，并具有3年以上从事破产事务的经验。管理人每年应接受至少50小时的培训[6].

　　因为我国破产管理人制度引进的时间短，所以其在短时间内尚未能形成像律师或注册会计师这样的执业资格体系，而且律师和会计师本身具备一定的破产清算专业知识，是否有必要专门建立执业管理人这样的资格体系尚有不同的意见。但我们认为有必要建立这样的执业资格体系，包括可能由行政部门组织全国统一的管理人执业资格考试以及进行实践技能考核。因为破产是市场竞争的产物，作为企业经营活动终结前的最后一环，牵涉到债权人、债务人、企业职工、第三人等多个社会环节，管理人所须具备的知识不仅仅在于法律、审计领域，其还必须具备一定的企业经营管理知识和实践经验，这一点是不容忽视的，管理人履行职责不仅对要债权人负责，也要保障债务人的利益，还得考虑第三人的利益。

　　消极资格是指哪些人不适合担任破产管理人。具体来讲，各国通过排除的方式规定何人以及具备何种条件时不能担任破产管理人。例如：英国破产法规定，破产管理人必须不是尚未解除债务责任的破产人;不是经法院判决宣告犯有精神病或无行为能力的人。另外，法国破产法规定，企业主或法人企业领导人的第四等亲以内的任何亲属或姻亲，均不得担任破产管理人[7].我国企业破产法第24条第3款还规定了破产管理人的消极资格，该条规定有下列情形之一的，不能担任管理人：(1) 因故意犯罪受过刑事处罚的;(2)曾被吊销相关专业执业证书;(3)与本案有利害关系;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

　　一个对破产管理相关知识非常熟悉的破产管理人如果没有良好的职业道德，那么也不可能维护好各方利害关系人的合法权益。我们认为仅仅在选任时是无法考评破产管理人的职业道德，只能是一个长期考察的过程，所以有必要建立行业协会或者由行政机关对其进行相应的考评。

　　三、 破产管理人的回避

　　联合国《破产法立法指南》指出：“破产管理人能够显示出超然于既得利益的素质，而不论这些利益是经济利益、家庭利益还是其他性质的利益，为此目的有必要规定披露现有的或潜在的利益冲突的义务，此种义务应在程序启动时适用于被提名担任破产管理人的人，并在整个程序期间一直适用于已被任命的人。法律应当规定向何种人作出这种披露义务，这取决于破产管理人的甄选和任命程序”。我国企业破产法规定担任管理人的相关人员如果是破产案件的当事人或者是当事人的近亲属，或者与案件的处理结果有利害关系的人员不适宜担任管理人。依据相关司法解释下列人员可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为利害关系：(1)与债务人、债权人有未了结的债权、债务关系;(2)在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务;(3)现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;(4)现在是或在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;(5)人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。 [page]

　　除此之外，我们认为法院主管该破产案件的相关法官的直系血亲，近姻亲和三代以内的旁系血亲也不能选为破产管理人。这种制度的建立可以参照民事诉讼法关于回避制度的设计。因为如果法官的亲属们被选为管理人的，可能会影响破产案件的公正进行，也增加了利害相关人的顾虑。除了法院相关法官的亲属外，债权人的直系血亲，近姻亲和三代以内的旁系血亲也应当回避。因为如果债权人的亲属参与到管理人中，难免会出现利益代表偏颇，这样不利于破产程序的公正进行。但是否与本案稍有利害关系的人就不能被选任破产管理人呢?在经济全球化的今天，破产管理人和利益相关人难免会有这样那样的联系，如果稍有利害关系就要求其回避，这对破产管理人制度的发展极为不利。应该有一种制度设置来规范，我国现阶段的立法和司法解释都没有对其进行规范。我们应当赋予法院一定的自由裁量权以及赋予债权人对管理人相对应的监督权。

　　四、破产管理人的选任时间

　　依据法院受理破产案件时间的不同，可以将世界上破产管理人选任时间分为两种模式：一种是破产受理主义，另一种破产宣告主义。破产受理主义是指在破产案件受理时就选任了破产管理人，而破产宣告主义只在破产案件宣告时才选任破产管理人。采取破产受理主义一般都建有临时管理人制度而采取破产宣告主义的国家一般没有设立临时管理人制度。根据我国新破产法第13条的规定：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。从该规定可以看出我国采用的破产受理主义，法院在裁定受理破产案件的同时指定破产管理人，但是我国并没有建立临时管理人制度。临时管理人是指法院受理破产申请后至破产宣告前这一阶段由有关机关委托的接管债务人的财产并予以占有和处分的人员[8].设立临时管理人制度体现了对债权人利益的周密保护。一方面防止了债务人在破产案件受理后恶意处分财产，及时对破产财产进行监管;另一方面有利于债权人实现意思自治并对法院选任破产管理人的权力一种制度制约。法院可以在破产案件受理后先行指定临时管理人待第一次债权人会议召开后可由债权人会议视临时管理人的具体工作情况作出是否予以更换的决定。

　　我国没有建立独立的临时破产管理人制度，而是把临时破产管理人和破产管理人混在了一起，赋予了破产管理人双重的身份。这种身份虽然有它的优势就是一方面可以使破产财产管理人活动具有连续性，另一方面也可以避免在破产宣告至破产管理人选任之前破产财产管理主体缺失的真空出现[9].但赋予破产管理人双重身份的不足之处在于两者的职责不同，临时管理人的职责倾向于收集和统一财产，是后面清算活动的基础。而破产管理人的职权更多倾向于依照破产程序合理地清算和分配财产，达到结束破产程序的目的。况且如果破产管理人过早介入债务人的全面管理工作有侵犯债务人经营自主权之嫌，以及无法避免有些别有用心之人利用破产申请进行恶意竞争的可能。所以我们认为在今后的立法中应考虑设置临时管理人制度。 [page]

　　五、 破产管理人的更换

　　为了保持破产程序高效、有序地进行。破产管理人一旦被选定是不能随意进行更换，破产管理人也不能随意辞职。但是由于破产管理人在履行职责的过程中违反了法律的规定，表现出严重缺乏能力，严重失职以及未披露利害冲突关系等时，为了维护利害相关人的合法权益，并通过更换制度对破产管理人的工作进行监督，因此有必要对破产管理人进行更换。谁有权决定更换呢?对此我们认为应采取谁选任谁解任的原则。就我国企业破产法的规定而言，现阶段在选任破产管理人法院主导的情况下，应当由法院做出最终的决定，但是应但听取债权人会议以及相关利害关系人的意见。我们也不能忽略给予破产管理人充分的解释权。依据《指定管理人的规定》只允许破产管理人进行书面的说明，这从程序上未免不合理。我们应当保障破产管理人有充分的说明情况的机会，让其陈述事实与理由，也能够使法院有更多了解破产管理人执行职务的机会。如果破产管理人被解任，破产程序被中断，为了提高破产程序的效率，同时节约破产成本，应当由法院在听取债权人等相关利害关系人意见情况下，选任新的破产管理人。在接到解任通知后到新破产管理人上任之前原破产管理人应当继续履行职责。

　　随着我国破产实践经验不断丰富，市场经济的不断发展，我们应该不断完善破产管理人的选任制度，逐渐培养破产管理人职业化队伍，有必要建立破产管理人行业协会。同时也不能完全放任市场化运作，法院应加强对破产管理人的监督，培训健康、有序的破产管理人市场