论我国新破产法中的破产管理人选任时间

　　新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，但同时也有很多不足之处。新破产法及其关于指定破产管理人的规定的司法解释，不仅遗留有旧破产法行政干预经济的痕迹，而且有处处显现出司法过渡干涉的危险倾向。具体表现在管理人的选任时间上。

　　破产管理人选任时间，根据各国破产程序何时开始大体可以分为两类，

　　(一)在以破产宣告作为破产程序开始的国家、地区，破产管理人与破产宣告同时进行。在破产宣告以前，破产程序尚未启动，破产效力也未发生，债务人的民事法律地位也没有发生变化，其管理、支配其责任财产的能力也没有受到限制，“法律也没有理由设立专门的财产管理人接管债务人的财产” [19]。法院一旦宣告债务人破产，则破产程序开始，就必须依法指定破产管理人负责破产财产的管理。如德国、法国和我国台湾地区均采用这种立法模式 [20]。

　　(二)在采用破产程序受理开始主义国家，自破产申请开始时起至破产宣告前止，尽管债务人尚未正式被宣告破产，但破产程序已开始启动，对债务人及其全部财产生约束力。为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益，而设立了临时托管人制度。由临时管理人依法取代债务人的管理或继续经营。正式宣告破产后，再由正式选任的破产管理人取代临时管理人，对债务人破产财产行使管理权。以英国、美国为代表的英美法系国家多采用该种立法模式 [21]。

　　我国采用破产程序受理开始主义的立法模式：破产申请的受理，表明破产程序的开始。人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。由管理人接管债务人的财产，使债务人财产在破产程序的一开始就处于专门机构的监管之下，防止破产财产的损失，有利于破产程序的进行。与英美法系破产程序受理开始主义不同的是，我国法院在受理破产案件后直接指定管理人，而非临时管理人。

　　本文认为,我国破产法从立法体例上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义,理应在破产法中借鉴和承认临时破产管理人制度。管理人的职能是对破产财产进行全面地保管、清理和处分，但这种职能只能在破产宣告后使用的。而新破产法同时还规定了和解与重整程序，也就是说债务人有可能与债权人达成和解，而非破产。如果债务人与债权人达成和解协议，那管理人在受理破产申请后已经进行的那部分接管工作的性质与内容，与债务人破产后所进行的性质与内容显然是不同的。这样对管理人的地位与职能不加区分，立法上显然是不严谨的。另外从管理人选任制度的权力制衡及保护债权人利益方面，我们也应该允许债权人会议可以另外选任管理人，这里就不再赘述。 [page]

　　鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式，建议我国破产程序中管理人选任时间，参考美国的临时破产管理人制度：法院受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议。由法院指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院宣告债务人破产后正式管理人产生为止。破产宣告后，在债权人会议能够召开以后，法院指定的管理人可以由债权人会议确认或者另行选任。