关于实质不连续背书

　　(一)司法解释的盲点

　　我国《票据法》第57条第2款规定：“付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的，应当承担责任”。2000年11月《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据纠纷规定》)第69条规定：“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于《票据法》第57条规定的‘重大过失’”。从该条规定本意看，主要是为了解决票据伪造与变造发生后的损失分担问题。但是，如果由付款人对背书伪造承担错误付款的责任，那也就意味着付款人将对背书的实质连续承担审查义务。然而，规定付款人承担背书实质连续的审查义务，须要由其他辅助性规则配套使用，才能真正体现有效和公正。单一使用该规则，将会极大加重付款人在付款中的法律责任，从而影响银行票据付款业务，特别是支票付款业务的开展。在英美法中，由一系列历史上法院案例形成的“但书”规则，诸如，被伪造人追认、禁止反言、被伪造人过失、怠于通知等，足以使付款人审查背书实质连续的义务软化。而1990年修订的美国《统一商法典》，更是确立了一项由付款人、被伪造人和持票人分担票据伪造损失的混合过错责任原则。比较分析，《票据纠纷规定》的上述规定，显得不切实际。

　　一方面，置付款人承担背书形式连续审查义务之法理于不顾，其结果将导致法律规则结构上的不对称。《票据法》第31条第2款在将背书连续界定为“背书形式连续”时，使用了一个限定性用语，即“前款所称背书连续”;如此一来，《票据法》第57条规定付款人“应当审查汇票背书的连续”的义务，究竟是审查背书形式连续，抑或实质连续，就留下了一个法律真空。这可能只是一个立法技术上的小漏洞，本身并不一定会产生歧义。但是《票据纠纷规定》用扩大文义的方法填补这一真空的结果，却导致了法律规则结构上的冲突，即持票人可依形式连续的背书证明票据权利，而承兑人或者付款人却不能因为对其进行付款而免责。

　　另一方面，将付款人错误付款的责任笼统地定性为“重大过失”，也与我国票据付款业务的实际不符。实际生活中，我国票据大多为非自然人所使用，其背书大多使用单位和法定代表人的印鉴，而印鉴的伪造相比签名的伪造，肉眼更难辩认;对于印鉴被盗用后的背书伪造，付款人即使克尽职守有时也根本无法核实其真伪。付款人营业部每天有大量的票据提示付款，付款人又须在当日办理完付款。既然被要求查明出票人以及持票人的所有前手是否真正票据当事人，否则一旦对伪造的票据付款，付款人极有可能蒙受巨大经济损失，那还不如为明哲保身起见，刻意寻找各种拒付票款的“合理”理由来得更为安全，或者干脆缩减票据业务量。

　　(二)立法建议——创设任意性规范

　　笔者认为，我国票据立法整体上以日内瓦统一法为蓝本，票据为无因证券，持票人可凭票成为合法持票人的意识由来已久;作为原则，法律应明确规定，付款人只承担背书形式连续的审查义务，对形式连续的背书付款，付款人因此免责;以此与持票人依背书形式连续取得票据权利形成法律结构上的吻合。但是，也应当允许当事人用合同的方式，约定付款人对背书的实质连续负审查义务。创此规则的意图，乃在于将英美票据法上付款人对背书实质连续负审查责任之强行性规范，转化为一种合同上的义务，并使之成为我国票据法上的任意性规范。出票人委托付款或者持票人提示承兑时，均可向付款人或者承兑人提出要约并就此项义务进行约定。出票人为付款人时，也可由收款人提出要约。法律则可规定，付款人银行应当将有关的格式合同备置于营业场所，以方便签约。相信在商业银行竞争局面形成之时，付款人银行自己也可能会作出类似的行业性规章。

　　对此，《票据法》第57条第1款应相应作如下修改：

　　“付款人及其付款代理人付款时，应当审查汇票签章的形式合格与背书的形式连续，对签章的真伪，不负认定之责。但有合同约定的从其约定。

　　按照合同约定，负有识别义务的付款人未能识别出伪造票据而错误付款的，除法律另有规定外，应当自行承担责任。”

　　所谓“法律另有规定”是指，法律允许按约定负有审查背书实质连续的付款人可在格式合同中设置免责事由，以将错误付款的损失归于被伪造背书人承担。具体事由包括：被伪造背书人存在过错、或未尽通知义务、背书伪造是由代行人所为等。

　　至于在无合约的情形下，付款人对持有伪造票据者付款，并无责任;除非付款人存在恶意或重大过失，此时仍可按现行《票据法》第57条第2款处理。