外资并购中的法律问题(一)

　　外资并购中的法律问题(一)

　　美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、收购而发展起来的。”(注：赵炳贤著：《资本运营论》，企业管理出版社1997年版，第169页。)这揭示了并购的重要性。进入九十年代， 全球性的并购浪潮直接影响到我国，企业的重组、并购已为我国重视并实施。在全国人大制定的“九五”规划和2010年远景目标纲要中提出了“依靠市场竞争，促进现有资产合理流动和优化重组”，企业重组、外资并购已被作为实现社会主义市场经济的重要步骤。因此，对外资并购我国企业中的法律问题进行分析、研究具有重要的现实意义。本文中笔者试图从外资并购的概念和方式入手，对不同形式下的外资并购的法律规范进行初步探讨。

　　一、外资并购的概念、形式及分类

　　外资并购主要是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得公司企业控制权。兼并(merger)是指一公司企业将其他公司企业并入本公司企业，而使后者失去法人资格，即吸收合并，又称“全部收购”。收购(acquisition )是指一个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分资产或股权，以实现对该公司企业的实际控制，而被收购的公司企业仍可具有独立的法人资格。鉴于兼并和收购的动机和目的相同，都是通过产权交易，以达到控制其他公司企业的目的，故习惯上将两者合并统称为“并购”。1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》把兼并定义为“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，(注：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、 国家国有资产管理局联合发布的体改经(1989)第38号文-《关于企业兼并的暂行办法》第1条。)即具有并购的含义。

　　外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为，其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时，外资并购也是一种复杂的投资关系，属于国际私人直接投资的一种方式。因此，我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的，不仅包括外国人的投资，也包括港澳台投资者的投资。

　　对我国而言，外资并购被作为国际直接投资的新形式，其法律制度并不完善，因而有必要根据不同种类的并购提出不同的完善制度。公司企业并购形式多种多样，依据不同的标准可作出不同的分类：

　　根据被并购企业的性质可分为：对国有企业的并购、对集体企业的并购、对私营企业的并购、对外商投资企业的并购。在发生这类并购时必须充分考虑到我国相关公司企业法，特别是国有企业法的规定，避免国有资产不应有的流失。

　　根据并购公司和目标公司的态度可分为友善并购和恶意并购。前者是指对目标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类收购，而后者是指受到被收购公司反对的收购。(注：沈四宝编著：《国际投资法》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第58、59页。)

　　根据资本运营办法可分为行业性并购和金融性并购。前者是指“外资，特别是一些跨国公司、大型产业资本，面向我国一些行业或地区的骨干企业或市场占有率高的企业，组织大规模的系统并购，并要求达到绝对控股，最终达到对某一行业的垄断或影响的地位”;后者则是指“一些外资，本身没有专业技术和生产管理经验，对我国企业并购后，主要是利用企业的业绩及中国经济发展看好的前景，将所控股权在境外上市或转卖，以获取利益”。(注：姚毅：《国有企

业改革中如何利用外资》，《中国投资与建设》1998年第7期。)

　　根据并购的方式可分为资产并购和股份并购。前者是指对目标公司资产的交易，一般适用于对非股份公司的企业进行并购。其又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。后者是指通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的收购，主要适用于对股份公司或有限责任公司进行并购。根据被收购对象的不同又可分为对上市公司的并购和对非上市公司的并购。资产并购和股份并购有以下几点不同：(1)资产并购交易的客体是目标公司的资产， 而股份并购交易的客体则是目标公司的股份;(2 )资产并购的主体是并购公司和目标公司，而股份并购的主体是并购公司和目标公司的不特定公众股东;(3 )资产并购往往是由并购的双方通过协议方式进行，而股份并购既可以通过协议方式，也可以由并购公司直接在证券市场购买目标公司的股票进行并购;(4)针对这两种并购方式的特点， 需要适用不同的法律规范。对资产并购主要适用《外资法》、《公司法》和《反垄断法》等，而对股份并购还要适用《证券法》等规范股票上市、交易的法律法规。因此，资产并购首先取决于双方能否达成并购协议，如目标公司拒绝并购，则并购无法实现。也就是说，在国家法律允许的范围内，资产并购成功与否决定于并购双方的合意。而股份并购则不完全决定于此。由于证券市场的开放性和公众股东数量的庞大，并购往往取决于并购方的实力和对证券操作的技巧。于是这类并购中就会常常出现目标方抵制并购，采用反收购措施等对股权的争夺战。

　　本文将着重针对资产并购和股份并购的特点、内容及存在的问题和对策加以分析、阐述。

　　二、资产并购方式存在的问题及对策

　　资产并购的首要问题是市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题。对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》中规定“外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照本暂行办法执行”(注：1989 年2月19日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的体改经(1989)第39号文-《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条。)，从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有法律明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中的规定“企业兼并除国家有特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制”，则外商投资企业应该可以对其他企业进行并购，也就意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。对于合资控股式并购，目前主要适用国家计委、国家经贸委、对外经济贸易合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》(简称《暂行规定》)和《外商投资产业指导目录》 (1997年12月修订，简称《指导目录》)，其中后者具体规定了外资投向的范围并对部分产业外资股权进行了限制，如有的产业不允许外商独资，有的产业要求中方控股或占主导地位。[page]

　　关于并购的审批和监管，我国法律的规定也是不完善的。由于我国尚未制定《反垄断法》，因此对并购中应重点关注的垄断问题也无法律规定。而垄断审查毫无疑问应是并购审查中的关键，如欧盟1989年颁布的《兼并规则》( merger regulation)主要就是防止兼并产生垄断。《公司法》只对吸收合并和新设合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》和上述两个《暂行办法》都对并购

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