内容提要：2002、2003年我国相继出台了几个有关外资并购的部门规章，这为外国投资者在华并购提供了法律依据。外交并购在发挥其积极作用的同时，也会带来一些负面影响。如导致垄断和威胁国家经济安全等。本文对外资并购的利弊以及现行立法的进步和不足进行了分析，并借鉴外国立法，结合中国实际，提出以后立法工作的思路和建议。
关键词：外交并购，反垄断，入世
根据中国外经贸部统计，2002年全年，我国新批准设立外商投资企业34171家，比2001年同期增长了30.72%;合同外资金额827.68亿美元，同比增长19. 62%;实际利用外资金额527.43亿美元，同比增长12，51%，创下了历年外资引进规模最高记录。在外资流入的总规模中，传统的创建式投资⑴，占到了95%左右，跨国并购仅仅约为5%.而随着经济全球化的发展，企业跨国并购已成为外国直接投资的主要方式。如今全球跨国并购的金额与世界外商直接投资总额的比率已超过80%.中国正在加快融入世界经济的步伐，中国不能回避跨国并购对中国吸收外资和经济调整所带来的影响。可喜的是，在2002年、2003年，中国陆续出台了一系列规定、通知，为外资并购在中国的实施提供了法律和政策支持。我们可以看到其中的进步之处，我们也要分析到我国现行外资并购立法的不足之处以求进一步的完善。
一、外交并购的概念和形式
从语义上讲，“并购”一词包括“兼并”和“收购”。兼并是指一家企业购买其他企业的全部财产，并入本企业，而使后者失去法人资格，即吸收合并。收购是指一企业通过购买其他企业全部或部分资产或股权，以实现对该企业的实际控制，而被收购的企业仍可具有独立的法人资格。所谓企业并购是企业兼并和收购的总称。外资并购则是指外国投资者通过兼并和收购的形式而取得企业的控制权和经营权的行为。根据我国现有的法律法规的规定，外资并购的方式可分为资产并购和股权并购⑵。资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业。股权并购是指外国投资者协议购买境内公司的股东的股权或认购境内公司增资，使该公司变更设立为外商投资企业。
二、外资并购的利弊分析
外资并购对我国的影响是多方面的，既有积极作用也有消极作用。只有深刻认识到外资并购的利弊，运用法律来规制外资并购，才能更好地发挥外资并购积极作用，减弱其消极作用，趋利避害。
(一)积极作用表现在：
1、有利于我国实现工业化，解决我国经济发展中所需要的资金。江xx在十六大报告中提出 “在优化结构和提高效益的基础上，国内生产总什到2020年比2000年翻两翻，综合国力和国际竞争力明显增强，基本实现工业化。”要维持中国的经济增长和推进中国的工业化进程，需要大量的资金。通过多种方式利用国外的资金，包括外资并购在内吸引大量的外资流入，以推进我国经济增长，实现工业化。
2、有利于国有经济战略重组。
国有经济战略重组是指国有资产从部分产业的退出和对部分产业的集中进入。国有资产通过资产重组引进先进技术和管理经验，将在很大程度上解决国有企业技术落后，缺乏市场和管理不善等问题。可以补充我国国有企业改革中的资金不足，为国企改革创造有利的融资条件。
3、带来先进技术和管理经验，提高效率。
跨国公司的投资通常是以包含一定的技术的设备为载体进入我国的。这类投资主体注重技术进步和制度优势，通常也相应地带有营销网络和管理经验。国内企业可以在技术上通过模仿和自我创新，采取跟进策略，从而从整体上提高我国企业的技术和管理水平。
4、有助于就业增长。
外资并购后，有助于保留原来濒于破产的企业的就业机会，并通过“波浪效应”增加就业机会。若收购方追加后续投资，并且保留被收购方原有员工，随着时间的推移，外资并购会增加我国的就业。如果为提高生产效率而进行裁员，那也比直接投资办厂迫使本土缺乏竞争力的企业倒闭造成的影响小。
5、有利于提高上市公司的质量，使证券市场更具投资价值。
通过协议转让国有股、法人股，外国投资者对上市公司实现并购之后，证券市场将对跨国公司带来的资本、信息、先进技术和管理经验等新增生产要素进行定价，并在相关上市公司的二级市场股价中反映出来，从而吸引大量长期投资者进入证券市场，引导市场投资理念转变。从上市公司的角度看，强强并购以后，上市公司吸收了跨国公司所转移的技术、管理等生产要素，同时还利用跨国公司的全球营销网络打开国际市场，经营业绩有望提升，从中能涌现出一批新一代的蓝筹股，从而降低证券市场的平均市盈率，提高证券市场的投资价值。
6、以并购方式引进外资有助于我国产业结构调整，升级和优化，促使我国新的资金技术密集型产业支柱的形成。当然，这需要通过法律、政策来引导、规制。入世后，我国经济与世界经济互动性增强，国内产业结构调整成为国际产业结构调整的一部分。
目前西文发达国家正经历由资本密集型产业向技术和知识密集型产业的转型。韩国、新加坡等亚洲新兴国家也面临产业结构的升级。未来几年跨国公司将继续向我国转移劳动密集型、资本密集型甚至技术密集型产业。我国应当建立以企业产业结构升级为目的的政策调解机制，从财政税收、货币等方面鼓励国内外生产资源流向高新技术产业。尽管跨国并购在产业结构成长过程中有推动作用，但仍须加以引导。
(二)负面影响
1、导致垄断
以并购方式引进外资的最大的负面效应是会导致垄断。跨国公司的天性是追求垄断地位，谋取垄断特权。它一旦控制市场就可能压抑竞争，降低市场效率，扭曲市场结构。来自市场集中度较高国家的欧美跨国投资项目，会把投资企业所在国的相应产业结构“扩展”到东道国。研究表明，在欧美跨国公司居主要地位的东道国产业市场，集中率和国外直接投资呈正相关关系。因此，欧美跨国公司大举进入我国市场，必然会引起市场集中程度的提高。发达国家跨国集团运用资本、技术、管理优势，大规模进入我国。特别是通过对重点行业、产业的企业进行兼并与收购，会使其对我国市场份额的占有范围明显扩大，从而达到垄断目的。
由于跨国并购可能造成外资控制东道国市场进而威胁其国家的经济安全，跨国公司进行的反竞争并购所形成的垄断还会制约东道国幼稚产业的发展，影响其民族工业的独立性，因此规制外资并购中外资的垄断对东道国尤其重要。[page]
2、造成国有资产流失
不少地方政府为吸引外资发展本地经济，对外资的引入表现出很高的热情，有些国有企业也急于摆脱困境，而同时我国的资产评估缺乏制度保障。因而评估和处置中难以做到科学化、规范化。外商并购国有企业时，有相当一部分企业未对国有资产进行评估，而有的则高值低估，这就会造成国有资产的大量流失，损害了国家的利益。
3、威胁国家经济安全
中国市场准入门槛的大大降低，包括电信、金融等传统封闭型的战略行业都成为国际竞争激烈的领域，大量的国有资产将有可能被外资并购，这涉及如何理解和解决人们十分关注的国家经济安全问题，以及如何加强对外资企业的临管。
此外，还有外资并购后导致的本土企业边缘化现象、民众的不满、贫富差距等，都必须有足够的认识，处理好因外资并购导致的负面问题。尽管外资并购的效应有好有坏，但各主要并购国的并购审查实践以及极少见的跨国并购否决案件的统计数据表明，跨国并购对被并购国家经济发展有着积极的推动作用，对促进国内市场的有效竞争具有积极作用。关键在于如何应对。发达国家都建立了完善的反垄断法律体系、以及证券法、社会保障法等，有效地抑制了其消极作用，发挥了其积极作用。我国所要做的是汲取西文发达国家的经验，对外资并购进行法律规制，政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。
三、外资并购立法现状评析
2002年11月，中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(以下简称《通知》);同月，国家经贸委、财政部、国家工商局、国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国有企业暂行规定》(以下简称《改组暂行规定》);2003年3月，对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称《并购暂行规定》)。这几个部门规章的出台，为外资并购在中国的实施开展提供了法律依据，外资并购在中国开温在即。这些立法有许多进步和值得肯定之处，但仍然存在一些不足。以下是对这几个部门规章进行的评析：
(一)新立法为反垄断提供了法律依据。
外资并购中的垄断倾向是其最大的负面效应，在《并购规定》第3条中规定了外资并购遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中，排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害公共利益，这是从原则上进行了规定。在第19条具体规定了几种情形⑶。第20条规定外国投资者并购境内企业涉及第19条规定情形之一的，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨碍正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起九十天内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。从这几条来看，许多跨国巨头如要并购境内企业是必须接受反垄断审查的。因为从营业额来看，有不少跨国公司已被《并购规定》包括在内：如大众、诺基亚、爱立信、宝洁……。《改组规定》中也指出利用外资改组国有企业应促进公平竞争，不得导致市场垄断。
更值得一提的是在《并购规定》中体现了对境外并购的管辖和规制。对境外并购的审查和规制的立法规定，显然体现了立法者对“效果原则⑷”的认同和采纳，而这一原则早就为美国、欧共体等接受并采纳。第21条规定：境外并购有下列情形之一的，并购方应向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案，由其进行审查是否存在造成境内市场过度集中，妨碍境内正当竞争，损害境内的消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。具体情形包括：境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;当年在中国市场营业额15亿元人民币以上;一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;由于境外并购，境外并购的一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。这样一来，诸如摩托罗拉、西门子、通用等在我国境内拥有资产的商业巨头，即使在境外收购企业，也得向中国有关部门报告并接受审查。
(二)为外资并购提供了具体的，可操作性强的措施。
只有用具体的、透明的、可操作性强的法律规定，依靠法律、制度手段来规范外资并购，减少政府的直接干预，减少并购过程中存在的不确定性因素才能吸引大批外资进入中国进行并购。
在《通知》中明确提出向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股。还规定了涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委审核，涉及国有股权管理的，由财政部负责审核，重大事项报国务院批准，明确了审批的权限。还规定了外商投资上市公司的最短期限为一年，这对上市公司的稳定发展和保护中小股民的利益都提供了保障。在并购规定中，规定的更加明确和具有操作性。明确规定了审批机关，债权债务的处理，外国投资者出资的期限、方式、投资总额的上限、下限、以及审批机关应在三十天内依法决定批准或不批准等，使得外资并购并购操作规程有章可循，有法可依。
(三)都明确了外资并购的禁止和限制产业。
《通知》、《暂行规定》、《并购规定》中都要求外国投资者依照《外商投资产业目录》。禁止外资进入经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业，需由中方在企业中占控股或相对控股地位的，仍由中方在企业中占控股或相对控股地位;不允许外国投资者独资经营的，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权。这些规定有利于维护国家的经济安全和产业安全，有利于民族工业的发展和增强国有经济对我国经济发展的质量和控制力。
(四)明确了外资并购后的待遇。
《通知》中与《并购规定》中的规定是不同的。前者中规定外资并购后不享受外商投资企业的待遇，而后者则享受外商投资企业待遇。
《通知》中指出，外商成为上市公司股东后，上市公司并不享受外商投资企业的待遇。目前，外商投资企业按《外商投资企业和外国企业所得税法》、《关于对中外合资经营、合作经营和外商独资经营企业有关征收所得税问题几项规定的通知》等，享受相应的待遇。现实的情况是，外商投资企业享有诸多优惠，包括自动取得进出口权以及多项税收优惠等。对上市公司的并购并不享受外商投资企业的待遇。而在《并购规定》中则规定外资并购境内企业后须变更设立为外商投资企业，当然享受外商投资企业待遇。这种立法表明，对上市公司的并购，无须变更设立为外商投资企业，而对非上市公司，企业并购后，须变更设立。上市公司不享受外商投资企业待遇是因为作为上市公司本身具有许多优势，如可以在资本市场上进行融资等。另外，由于外商可以在一年后转让上市公司股份，为保持税率的稳定，上市公司不享受外商投资企业待遇。而对于非上市公司、企业，变更设立为外商投资企业后，享受外商投资企业待遇是为了保持对外商投资企业税收优惠的持续性和稳定性，吸引外资的流入。[page]
总的来说，我国有关外资并购的立法状况还很不完善，存在很多问题，表现在以下几个方面：(1)这些有关外资并购的规范效力层次比较低，大部分都不属于法律的层次。比如最近出台的几个都是部门规章，甚至算不上行政法规。(2)有关并购立法散乱，不系统，缺乏协调性以及体系效率。(3)现行并购立法内容很不完善，许多重要内容没有规定。(4)与并购有关的配套的法律缺位，这给外资并购带来很大的障碍。如社会保障法、资产评估法等。
四、外资并购立法建议
面对我国外资并购立法中存在的诸多问题，我建议从以下几个方面着手，建构我国的外资并购立法体系。
(一)建议出台反垄断法
我国到目前为止，尚未出台《反垄断法》，仅在一些法规中规定了反对经营者的垄断行为和反对行政性垄断。刚出台的《并购规定》也只是简单的规定了外经贸部和工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，是否会导致垄断。而对垄断的认定标准和方法，对垄断的制裁等重大问题都未做规定。要让一个部门规章承担这些功能也是不现实的，只有一部独立的《反垄断法》才可以真正解决这些问题，有效的遏制垄断。
反垄断法所要达到的目的是要促进和维护竞争，而外资并购最大的负面效应就是会破坏竞争秩序，威胁东道国经济安全。从这一角度看，反垄断法不仅有利于克服跨国并购的负面效应。而且，反垄断法维护市场竞争秩序，将竞争和垄断控制在一个适度的水平，这对克服国内并购所造成的负面效应也发挥了作用。
正因为如此，西方国家的法律对跨国并购可能造成的不良后果进行了严格的防范，如美国的反托托拉斯法规定，如果一家销售额或资产超过一亿美元以上的公司要收购一家销售额或资产超过一千万美元的公司须通知联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局。并且《克莱顿法》中规定：公司间的任何兼并行为如其效果可能使竞争大大削弱以导致垄断，该兼并行为被认为是非法。美国对企业并购的监管是从反垄断法开始的，并且成为反垄断法的核心。英国也制定了类似美国的企业并购专门立法-《伦敦城收购及兼并守则》。不过，英国没有专门的反垄断法，其对企业并购中的反垄断规制被包含在《1980年竞争法》之中。
20世纪80年代后期以来，发达国家都有强化反垄断的趋势。许多发展中国家也纷纷制定了反垄断法，一些反垄断法专家也极力主张制定一部统一的国际反垄断法典。但是基于种种原因，在近期内对竞争法规和政策进行全面协调进而达成国际统一的实体法和执法准则是不现实的⑸。这种状况为我国建立自己的反垄断法提供了机会。我国可以从我国的实际和国情出发，在WTO允许的范围内，充分运用WTO允许的手段和过渡安排，合理合法的对我国产业和市场进行保护，制订出符合我国现在的实际和中国国情的反垄断规则。当然，我们需要借鉴西方发达国家成熟的反垄断立法。
在制定我国《反垄断法》的过程中，应该注意以下几点：
1、垄断的界定原则
目前各国在认定垄断是否为非法时主要有本身违法原则和合理原则两种标准。本身违法原则是指当事人只要为法律明文规定的情形，即使没有造成损害的后果，也构成违法。而根据合理原则，是否对竞争秩序构成危害则是以特定的垄断状态或垄断行为是否成为反垄断法控制对象的直接尺度。也就是说，必须同时具备违法性危害性以及考虑对市场的影响。大多数国家对垄断的界定都是采用合理原则。在我国反垄断法界定所应规制的垄断时，应以合理原则为普遍原则。本身违法原则为特殊原则。即对内资并购中的垄断的认定以合理原则为界定标准;本身违法原则仅在界定外资并购中外资的垄断时适用。这意味着当外资并购造成对我国某一行业或市场独占的状态时，即使没有危害后果的出现，也应受我国反垄断法的规制⑹
2、确定垄断审查的标准
根据合理原则和本身违法原则的指导，从相关市场上占支配地位、市场规模、市场结构、市场弊害等几个方面来认定，还应考虑是否有利于我国产业结构的调整升级，是否有利于改善市场公平竞争条件，是否有利于技术进步和经济发展，是否有利于消费者等多种因素。根据具体情况确定是否构成垄断。
3、对垄断的法律制裁
第一种制裁方法是对构成垄断的外资并购应发布禁止并购令，已购并的则命令分离，解体或采取母公司收回子公司的全部股份的方法来剥离。第二种制裁方法是民事赔偿。第三种是对并购者进行罚款。第四种是刑事制裁⑺。
4、反垄断法适用的除外
综观世界反垄断立法，为保护国内相关产业的发展，维护本国经济利益，各国反垄断法一方面利用除外规定对某些部门、行业作出特殊的豁免，允许甚至鼓励本国企业对市场的垄断，另一方面以纷纷在反垄断法中设立域外适用，严格管制外国企业，尤其是大型跨国公司对本国市场的垄断⑻。
我国也应在反垄断法中对适用的除外作出规定。例如：知识产权领域，特定时期和特定情况下的垄断行为，公用公益事业等范围的除外适用。
总而言之，反垄断法近期应侧重于规制外资并购中所可能导致的垄断，维护和促进公平的市场竞争秩序，增强我国企业的竞争实力。而随着我国经济实力的增强和我国国内企业国际竞争力的提高，可以逐步消除内外资差别，维护完全公平自由的竞争秩序。
(二)一和完善我国外资法
我们应根据发展了的新情况和新形势完善我国的外资立法，进一步推进中国经济的国际化和现代化。考察各国的外资立法体例，可以发现大多数发达国家对外资立法要么无单独立法，要么统一立法。如美国无专门的外国投资法;加拿大的外资立法被称为“各国外资立法典型”。其制定的《加拿大外国投资法》就是统一外资法，主要规定了外资的准入限制审查、监督和管理、鼓励措施。随着我国经济实力的逐渐增强，为了更好的吸引外资，统一外资立法是必然趋势。
首先要明确外资的待遇。我国在吸引外资过程中，存在“超国民待遇”和“次国民待遇”这两种不正常的做法，造成外商投资结构不合理的现实，削弱了内资企业的市场竞争力，削弱了对外资的吸引力，假投资的现象愈演愈烈⑼。对此应该明确原则上对外资应以国民待遇为主。但对外资投向亦应作出严格限制。
其次是产业导向问题。从国家安全保障的角度出发，结合我国国情对外资加以引导和监管。根据我国经济发展和国际经济环境的变化对《外商投资产业目录》予以及时、适当的调整和完善。[page]
还要注意对各种形式的间接并购的审查批准，防止外国投资者利用此种方式规避我国法律，控制或进入我国限制或禁止其进入的领域。
(三)完善与外资并购有关的几部法律。
为了让外资并购能够顺利进行，也为了维护我国社会利益、公共利益，还有几部与外资并购相关的法律需要得到完善和调整。
1、完善《公司法》和《证券法》
完善这两部法律主要在于保护中小股东的权益。现行公司法对中小股东权益保护不够充分，尤其是在公司并购中易受侵害，应对有关规定进行修改、完善。如补充规定关于关联交易的监管，加强对信息披露的监管等。同时对反收购的措施及合法性亦应做出规定。证券法对收购的披露事项缺乏规定，更谈不上规定如何保护中小股东权益了。对于收购中的一致行为，关联交易亦未规定，而这些内容都应由法律明确规定的，还应注意两者之间的衔接问题⑽。
此外，跨国公司在近二十年来获得了充分的发展和大规模的扩张，早已成为跨国并购中的主角。在外资对我国企业的并购中跨国公司无疑也将是最重要的主体。世界上最大的五百家跨国公司中，已经有四百多家在我国设有分支机构。有鉴于此，在完善公司法的过程中，应以跨国公司的全球战略为着眼点，完善对母子公司、总分公司的权利义务的规定;同时即要注意到由于主体多国化而造成的法律冲突，也要以《联合国跨国公司守则》为指导，向国际通行规则靠拢。比如《联合国跨国公司守则》中关于所有权与控制权的规定，就旨在通过要求母公司给予其附属公司足够的自主权，以使它们能适当注意东道国的发展需要来使跨国公司和东道国相互对抗的利益达到平衡⑾。这样，我国公司法应就控制权问题做出相应的规定。比如外资的控股份额，并购过程中对东道国利益的兼顾等，以便与国际规则接轨
2、资产评估法律和社会保障法律。
应尽快制定外商购买国企时涉及的资产评估和职工社会保障方面的法律法规，完善现有的规定，以确保国有资产不流失并切实维护职工的权益，确保外资并购的顺利进行。完善资产评估法律和中国的社会保障制度也有利于中国社会的稳定，而社会的稳定才能保持经济的快速增长，为外资并购创造一个良好的环境。
注释：
1、“创建式投资”是指外国投资者直接向东道国输出资本，在东道国设立新企业，并对该企业的经营管理拥有较大的控制权的一种传统的国际直接投资方式，由于多是在全新基础上创建，所以也有“绿地投资”之称。
2、据《外国投资者并购境内企业暂行规定》2003年3月7日。
3、几种情形：(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过十个;(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十;(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
4、“效果原则”。它是指当公司在国外行为对国内产生效果时，就对其行使管辖权。余劲松、吴志攀主编《国际经济法》第43页，2000年3月第一版。
5、吴勇敏、陈旭峰：《入世与中国竞争秩序的法律规则》，世界图书出版公司2001年版，第65页。
6、蔡红：《入世与我国外资并购监管中的反垄断规则》，《法学》2002年第三期;第63页。
7、程萍：《国家对跨国购并的干预》，《当代法学》1999年第四期。第41页。
8、蔡红：《入世与我国外资并购监管中的反垄断规则》第65页，《法学》2002年第三期。
9、高双、高惠：《外商投资企业在中国的国民待遇问题》，《当代法学》2000年第一期。
10、慕亚平、黄勇：《外资并购的形式、存在的问题及法律调整》。《法商研究》1999年第6期。
11，See UNCTC，The United Nation Code of Conduct on Transnational Corporations(1986)。
参考文献
1、陈共、周升业。《公司购并原理与案例》中国人民大学出版社1996年版。
2、余劲松，吴志攀，《国际经济法》北京大学出版社，高等教育出版社2000年版。
3、屠正锋《购并式外国直接投资在我国的趋势和发展》，《国际贸易问题》2000年第5期。
4、《A Comparision of U.S Japan Antitrust Law》，《Pacific Rin Law Journal Vol.4No.》 Near.1995。
河南省舞阳县人民法院·郑娟
