上诉人鲁*(美国)有限公司(以下简称鲁*公司)因与被上诉人凯*实业有限公司(以下简称凯*公司)股权转让协议纠纷一案，不服山东省高级人民法院(以下简称原审法院)(2002)鲁民四初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧担任审判长，审判员高某薇、代理审判员陈纪忠参加评议的合议庭，于2004年3月17日公开开庭审理了本案，傅某强担任书记员。上诉人鲁*公司的委托代理人刘某峰、李某兵，被上诉人凯*公司的委托代理人张某志、徐某丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2001年4月2日，鲁*公司与凯*公司签订了以人民币为支付条款的股权转让协议。协议约定，第1.01条：购买与出售价格：凯*公司从鲁*公司处以7,560万元人民币(购股款项)的总价购入，鲁*公司向凯*公司转让并交付鲁南制药股份有限公司(以下简称鲁南制药)2,100万股权，该被转让股权不附带任何质押、抵押等担保权和其他第三者权利。第1.02条：付款：鲁*公司同意凯*公司以人民币支付全部购股款。凯*公司应在本协议经双方签字之日起60日内将首期购股款3,780万元人民币支付至鲁*公司所指定的银行帐户上，其余3,780万元人民币在本协议双方签字之日起15个月内付清。鲁*公司应在本协议签字之日起10日内将其银行帐户书面通知凯*公司。第1.03条：股权转让和交割：双方同意在本协议经双方签字并且自鲁*公司收到凯*公司首期购股款后，凯*公司和鲁南制药即自动取得鲁*公司的不可撤销的全权委托，办理本协议股权转让的审批手续和股权变更登记手续。鲁*公司进一步同意，自凯*公司支付了首期购股款项之日起至办理完毕本次股权转让的全部手续之日，鲁*公司在鲁南制药的所有权益包括但不限于股东表决权和收益权以及由此衍生的权益均属于鲁*公司并由鲁*公司行使。鲁*公司保证配合并协助凯*公司和鲁南制药办理本次股权转让的所有审批手续。鲁*公司在收到凯*公司首期3780万元人民币购股款3日内，按凯*公司要求提供办理所有审批手续所需要的鲁*公司的文件、资料和证明，并签署办理转让所必需的所有文件。第1.04条：鲁南制药的投资总额及注册资本不变：股权转让将不会或不应导致投资总额或注册资本发生任何变化。第4.01条：适用法律：本协议之效力、解释与执行应受已发表并公开得知的中国法律所管辖。第5.01条：各方就本协议的解释或履行发生的争议，应努力通过友好协商解决。如果争议不能以各方可接受的方式解决，则任何一方有权向对本合同有管辖权的人民法院起诉。第5.02条：本协议经双方授权代表签字后即对双方及双方权利义务的受让方产生法律约束力。在获得审批机关批准本协议规定的股权转让前，除了不能到工商行政管理部门办理工商变更登记外，本协议的所有其他条款均具有强制执行力。未经双方书面同意，任何一方无权修改、撤销、终止或解除本协议，除非人民法院有相反判决。第6.03条：文本、正本份数等：本协议以中文书写，正本一式八份，买方、卖方和鲁南制药各持正本两份，其余由审批机构留存。鲁*公司的授权代表孙某庆和凯*公司的授权代表赵某全在协议上签字。
股权转让协议签订后，凯*公司和鲁南制药取得鲁*公司的全权委托，办理股权转让的审批和股权变更登记手续。具体办理过程凯*公司未直接参与，委托鲁南制药代为办理。鲁南制药的工作人员宋某鹏将以人民币为支付条款的股权转让向商务部报批时，商务部审查认为，人民币支付购股款违反我国外汇管理的法律规定，要求协议双方当事人将以人民币支付购股款条款修改为以外汇支付。宋某鹏在取得鲁*公司和凯*公司同意的情况下，将股权转让协议相关支付条款予以修改，重新打印了股权转让协议的前两页。宋某鹏修改的内容为，第1.01条：将“以7,560万元人民币的总价购入”变更为“以折合人民币7,560万元人民币的总价购入”;第1.02条：将“以人民币支付全部购股款，凯*公司应在本协议经双方签字之日起60日内将首期购股款3,780万元人民币支付至鲁*公司所指定的银行帐户上，其余3,780万元人民币在本协议双方签字之日起15个月内付清”变更为“以美元支付全部购股款，按付款日中国银行公布的人民币外汇牌价折算。凯*公司应在本协议经双方签字之日起60日内将首期购股款折合人民币3,780万元支付至鲁*公司所指定的银行帐户上，其余款项折合人民币3,780万元在本协议双方签字之日起15个月内付清”;第1.03条：将“鲁*公司在收到凯*公司首期3,780万元人民币购股款3日内”变更为“鲁*公司在收到凯*公司首期购股款折合人民币3,780万元三日内”。宋某鹏将修改后的协议再次向商务部报批。
经查商务部的审批档案，商务部依据修改后的以美元为支付条款的股权转让协议，于2001年5月18日和5月23日分别核发了同意鲁南制药股权转让的批文及中华人民共和国外商投资企业批准证书。2001年5月30日，山东省工商行政管理局向鲁南制药核发了变更登记核准通知书，核准鲁南制药股权变更的申请，外方股东由鲁*公司变更为凯*公司。
另查明，鲁南制药2,100万股外资股的转让经过了鲁南制药董事会和鲁*公司董事会同意。
2001年5月30日，鲁南制药作为申请人向收款人济南天东厨房家具有限公司出具两张银行汇票，金额为3,780万元人民币。后济南天东厨房家具有限公司将汇票背书给烟台发展，同日，鲁*公司向凯*公司出具收款收据：收到凯*公司支付鲁南制药股份转让款3,780万元人民币。
2002年1月17日，鲁*公司向原审法院提起诉讼，请求：1、确认《股权转让协议》无效;2、判令凯*公司返还从鲁*公司处受让的2,100万(协议价值为7,560万元人民币)鲁南制药的股份;3、判令凯*公司承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：本案系股权转让协议纠纷，鲁*公司和凯*公司均系美国企业法人，本案属于涉外案件。鲁*公司和凯*公司在股权转让协议的法律适用中约定，本协议之效力、解释与执行应受已公开得知的中国法律之管辖，应理解为双方选择中华人民共和国法律为处理争议所适用的法律，当事人的选择符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定，应确定中华人民共和国法律为本案的准据法。[page]
本案的争议焦点问题是，本案中的股权转让协议是一份协议的变更还是两份协议;以人民币支付条款的股权转让协议是否经过双方协商一致变更为以美元支付;中外合资经营企业鲁南制药的外资股由外方鲁*公司转让给外方凯*公司，以人民币支付购股款是否违法;鲁*公司关于股权转让行为无效的诉讼请求是否成立。
关于本案是一份协议的变更还是两份协议的问题。本案以美元为支付条款的协议与以人民币为支付条款的协议相比，除购股款支付条款不同外，其他条款完全相同，如果认定是两份协议，因两份协议的主体和标的股权相同，将涉及两份协议的重复履行问题，因此，应认定涉案协议为一份股权转让协议的变更，而不是两份协议。鲁*公司认为双方协商一致签订的股权转让协议未获得商务部的批准，而商务部批准的股权转让协议不是双方合意的结果，合同不成立，即鲁*公司关于本案是两份协议的主张不能成立。
关于以人民币为支付条款的股权转让协议是否经过双方协商一致变更为以美元支付的问题。前已述及，宋某鹏的证言足以证明支付条款的修改经过了鲁*公司和凯*公司的同意，因支付条款修改后的协议已经商务部的批准生效，故鲁*公司和凯*公司的股权转让行为是有效的。
关于人民币支付购股款是否违法的问题。“外汇管理条例”第四条规定，境内机构、个人驻华机构、来华人员的外汇收支或者经营活动，适用本条例。很显然，凯*公司作为境外企业，不是“外汇管理条例”的规范主体，“外汇管理条例”不调整凯*公司的外汇收支或经营活动，鲁*公司据此判定凯*公司以人民币支付购股款的行为系套汇行为，没有法律依据，该院不予支持。而国家外汇管理局《关于外商以人民币再投资外汇管理有关问题的复函》解决的是外商从其已投资企业中先行加收投资所得的人民币资金可以在境内再投资问题，而不是解决外商是否可以用人民币支付受让所得中外合资企业外资股的购股款问题，本案不适用该复函。因此，凯*公司关于以人民币支付购股款符合复函规定的主张，不能成立。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。而关于中外合资经营企业的外方持有的外资股转让给外方时，受让方不得以人民币支付购股款的问题，法律和行政法规没有禁止性规定，故认定人民币支付购股款违法，没有法律依据。即使以人民币支付购股款违法，在商务部提出将购股款改为美元的建议后，协议约定鲁*公司有义务配合修改合同，办理股权转让协议的审批手续;根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款之规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行协助义务，据此鲁*公司负有对协议部分条款进行修改，促使合同生效的法定协助义务，以便实现合同目的和维护交易安全，而支付条款的修改并不加重鲁*公司的义务。并且，双方实际已在山东省工商行政管理局办理了股东变更手续，股权交割行为已经完成。因此，凯*公司关于人民币支付购股款不违法，鲁*公司有义务协助凯*公司修改协议条款，促使协议生效，实现合同目的和维护交易安全的抗辩理由成立，该院予以支持。
以美元为支付条款的协议与以人民币为支付条款的协议相比，除购股款支付币种不同外，其他条款完全相同，以美元为支付条款的协议已获得商务部的批准而生效，双方对履行方式即购股款的支付是美元还是人民币有争议。根据合同法第六十二条(五)项的规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。因此，鲁*公司和凯*公司应继续履行以美元为支付条款的股权转让协议。
综上，鲁*公司和凯*公司之间签订的股权转让协议是合法有效的，双方依据股权转让协议实施的股权转让行为也是合法有效的，双方应继续履行已批准生效的以美元为支付条款的股权转让协议。鲁*公司关于请求确认股权转让行为无效及凯*公司返还2,100万外资股的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。该院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条(五)项，第六十条、第六十二条(五)项之规定，判决：驳回鲁*公司的诉讼请求。案件受理费388,010元人民币和诉讼保全费378,000元人民币，由鲁*公司负担。
鲁*公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《股权转让协议》不是上诉人的真实意思表示。上诉人是烟台华联发展集团股份有限公司(以下简称烟台发展)的全资子公司。根据公司法的规定，上诉人对其重大资产的处置要报请烟台发展董事会和股东大会审批后，再按照证监会的有关规定进行。烟台发展原董事长孙某庆在烟台发展董事会第五次会议(2000年12月29日)否决转让上诉人持有的鲁南制药2,100万股份的情况下，指使已失去董事资格的三名原董事签署了将上诉人持有的鲁南制药2,100万外资股转让给被上诉人的董事会决议，并利用其掌管印章的权利，与鲁南制药总经理赵某全签订了《股权转让协议》。烟台发展得知此事后即多次发表公告，声明烟台发展董事会不同意转让鲁南制药的股权。二、《股权转让协议》显失公平。由于该《股权转让协议》的签订过程没有按照国家有关法律、法规规定的程序进行，没有对转让标的有效评估和财务审计，致使转让价款显失公平。根据烟台发展对有关资料分析，鲁南制药公司现总资产6亿多元，年上交税费近亿元。25.7%的股份转让标的价格应为1.8亿元左右。而该《股权转让协议》的转让价款仅为7,560万元，价格相差一亿多元。三、《股权转让协议》并未实际履行。被上诉人是在美国注册成立的公司，根据被上诉人向山东省工商局提交的资信证明，签订协议时被上诉人帐户资金仅为10,917美元，平均托收金额仅有几千美元，根本没有任何履行能力。所谓支付的转让款，是鲁南制药公司总经理赵某全挪用鲁南制药3,780万元作为被上诉人购买鲁南制药的股权款，而被上诉人实际并未支付履行。上诉人是鲁南制药公司的第一大股东，鲁南制药公司向上诉人支付的3,780万元股权转让款，等于鲁*公司用自己控股公司的钱买自己持有的控股公司的股权，是《中华人民共和国公司法》第一百四十九条所禁止的行为。四、原签订的股权转让协议是以人民币为付款方式的协议，现商务部审批存档的协议是鲁南制药公司工作人员变造的协议。五、此案因烟台发展公司得知其巨额资产被非法转让后，遂向有关部门反映。烟台市公安局经立案前调查认为，鲁南制药股权转让是原烟台发展公司董事长孙某庆等人与鲁南制药总经理赵某全串通侵占骗取上市公司资产，现已决定正式立案侦查。请求：1、撤销原审判决;2、依法确认上诉人与被上诉人签订的《股权转让协议》无效;3、依法判令被上诉人返还上诉人持有的鲁南制药股份有限公司2,100万外资股及相应分红;4、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。[page]
凯*公司答辩称：一、《股权转让协议》的修改经过了双方当事人的协商，鲁*公司在原审时多次承认该协议是其真实意思表示，从未否认孙某庆代表其公司签订该协议的事实。宋某鹏的证言在形式上和实质上均是合法有效的，足以证明协议的修改得到了双方当事人的事先同意。二、鲁*公司关于孙某庆背着公司私下签订转让协议的主张与事实不符，且与原审时进行的陈述及提交的证据相矛盾，不能成立。孙某庆既是鲁*公司的唯一股东的法定代表人，也是鲁*公司的授权代表，其签约行为对鲁*公司是有效的。三、鲁*公司关于《股权转让协议》显失公平的主张违背事实且不符合逻辑。《股权转让协议》的转让价格是烟台发展公司的法定代表人孙某庆、总会计师王玉华及鲁*公司的董事李世杰共同与凯*公司协商后确定的，在转让协议履行过程中，鲁*公司也接受了凯*公司支付的购股款且未提出任何异议。鲁*公司在股权依法交割近3年之后，以其母公司在转让过程中违规操作为由主张转让协议显失公平，没有任何法律依据，亦违背了诚实信用原则。四、《股权转让协议》不但已经得到实际履行、股权也依法作了变更，鲁*公司也已接受了凯*公司的履约行为。至于凯*公司的购股款从何而来，与鲁*公司无关，鲁*公司无权以购股款非直接由凯*公司支付为由主张凯*公司没有实际履约能力，更没有理由以此主张《股权转让协议》无效。五、鲁*公司提交的四份烟台市公安局作的“询问笔录”未经人民法院审查认定，不能作为本案事实的依据，也不能证明《股权转让协议》无效。请求驳回上诉、维持原判。
本案经2004年3月17日开庭质证，双方当事人对鲁*公司原持有的鲁南制药的股份已经转让给了凯*公司且已作变更登记、鲁*公司于2001年5月30日出具了收到凯*公司支付3780万元人民币转让款的“收款收据”的事实没有异议。鲁*公司虽然认为《股权转让协议》的签订并非其真实意思表示，但鲁*公司在一审庭审时已明确认可签订于2001年4月2日以人民币为支付币种的《股权转让协议》是双方的真实意思表示，二审时鲁*公司未能提供其他证据推翻其已认可的事实。因此，本院确认原审查明的事实。
本院另查明：2001年5月18日，原对外贸易经济合作部(以下简称原外经贸部)作出外经贸资二函[2001]429号《关于同意鲁南制药股份有限公司股权转让的批复》，同意鲁南制药外方投资者鲁*公司将其持有的25.7%外资股全部转让给凯*公司，同意双方于2001年4月2日签署的股权转让协议及公司投资者签署的公司章程修订案。
烟台发展于2001年9月28日收到原外经贸部的行政复议决定书(外经贸行复字[2001]第65号)，该决定书维持了原外经贸部关于转让鲁*制药股权的批复及颁发的批准证书。
本院经审理认为：
一、关于本案的法律适用问题
本案双方当事人均为在美国注册的公司，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定，本案为涉外民事案件。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款对在中国境内履行的三类合同即中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同作了法律适用的限制——适用中华人民共和国法律，但对于涉及合资企业股权转让的涉外股权转让合同的法律适用并未作出规定。有涉外因素的转让合同包括中方持有的股份转让给外方、外方持有的股份转让给中方或外方这三种情形。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十四条规定：“合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。”根据上述规定，合资企业股份的转让是需要报合资企业原审批机构批准的，该批准程序是一项实质性的审批程序，不经批准的股份转让合同是没有法律效力的。因此，这类合同只允许适用中国法律，而不允许当事人约定适用法律，如果当事人约定适用外国法律的，亦不发生适用外国法律的效力。本案双方当事人在转让合同中约定适用中国法不违背中国法律的规定，但并不能据此认定本案《股权转让协议》的法律适用允许当事人意思自治。原审法院适用中国法律来处理本案纠纷是正确的。
二、本案争议焦点
从上诉人鲁*公司的上诉请求看，本案的争议焦点是2001年4月2日双方当事人之间签订的《股权转让协议》是否有效。
上诉人鲁*公司认为本案所涉转让协议应认定无效，其理由主要是签订于2001年4月2日的以人民币为支付条款的转让协议并没有得到原外经贸部的批准，而且该转让协议的签订并不符合其真实意愿，而已被原外经贸部批准的以美元为支付条款的转让协议是鲁*公司工作人员宋某鹏变造的。
根据已经查明的事实，本案双方当事人之间只是于2001年4月2日签订了一份转让协议，并不存在签订两份转让协议的事实。双方的争议主要是以美元为支付条款的转让协议是否是经双方一致同意而进行的变更，即将人民币支付条款变更为美元支付条款。根据转让协议1.03条的约定，本案双方当事人同意在支付首期购股款后，凯*公司和鲁南制药自动取得鲁*公司不可撤销的全权委托——办理股权转让的审批和股权变更登记手续。凯*公司原审时确认其未参加办理报批手续，而是委托了鲁南制药办理相关手续。因此，可以认定鲁南制药的工作人员宋某鹏是基于本案双方当事人的授权办理的转让报批手续。虽然目前没有直接的书面证据能够证明转让协议中支付条款的变更取得了双方当事人的一致同意，但宋某鹏作为办理报批手续的亲历者，在一审时出具证人证言并出庭作证证明支付条款的修改是原外经贸部的意见并得到了本案双方当事人的口头同意，而原外经贸部对股权转让的审核意见亦证实了修改意见是由原外经贸部提出的。因此，宋某鹏的证人证言的证明效力本院予以确认。
鲁*公司虽然认为转让协议的签订不符合其真实意愿，但鲁*公司并不能提供签订协议违背了其真实意愿的证据。鲁*公司在一审庭审时就确认以人民币计价支付的转让协议是双方当事人的真实意思，其只是否认以美元计价支付是其真实意思表示，而当事人之间对于是否要转让鲁*公司持有的鲁南制药的股份没有异议。从现有证据看，合资企业鲁南制药也没有异议且积极办理了股权转让手续。鲁*公司二审时以“孙某庆背着公司董事会，指使已失去董事资格的三名董事签署董事会决议”要求确认《股权转让协议》不是其真实意思表示没有事实依据。至于鲁*公司称烟台发展多次公告声明不同意转让鲁南制药股权的问题，烟台发展虽然是鲁*公司的股东，但并不是鲁南制药的股东，其无权对鲁南制药的股权转让提出异议，原外经贸部也驳回了烟台发展对鲁南制药股权转让批复提出的行政复议。因此，各方当事人同意转让鲁南制药的外资股即鲁*公司的股权的事实是勿庸置疑的，鲁*公司与凯*公司签订《股权转让协议》符合本案双方当事人的真实意愿。[page]
鲁*公司虽然提出各种理由来否定转让协议的效力，但股权转让协议已经得到批准且鲁南制药已经根据原外经贸部的批复进行了相应变更登记、转让协议已经开始履行等事实却无法推翻。关于鲁*公司提出的“显失公平”问题，转让协议中签订的转让价款7,560万元人民币(或相当于7,560万元人民币的美元)是经过当事人充分协商确定的，审批机构亦已批准，鲁*公司二审时提出上述理由没有事实依据。关于“股权转让并未实际履行”的问题，根据已经查明的事实，首期购股款3,780万元人民币虽然并不是由凯*公司直接支付给鲁*公司，但烟台发展在收到该款项后即由鲁*公司向凯*公司出具了收款收据，证明鲁*公司已经收妥首期购股款。可见，鲁*公司虽然一再否认含有美元支付条款转让协议，但其对凯*公司实际以人民币支付款项并未提出异议。本案双方当事人虽然对支付条款有争议，但转让协议无论以人民币支付或者以美元支付均符合当事人转让股权并收取转让款的意愿，鲁*公司转让股权的合同目的是能够正常实现的。因此，上诉人鲁*公司否定转让协议的效力没有法律依据。
烟台发展在审批机构批准本案股权转让协议且鲁南制药的股东变更登记后，向相关公安机关以孙某庆等串通赵某全骗取上市公司资产为由报案，但相关部门并没有明确的结论，目前也没有证据证明本案股权转让协议涉及刑事犯罪。因此，案外人烟台发展的报案以及相关公安机关的立案行为并不能影响本案股权转让协议的效力。
综上，上诉人鲁*公司的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费388,010元人民币，由上诉人鲁*公司承担。
