上市公司为母公司担保的法律分析——从独立法人格的角度

　上市公司为母公司担保，母公司拖垮上市公司，象流行歌曲一样，在股市时常上演：ST幸福的2.5亿元经营性资产为母公司幸福集团抵押，公司居然在长达3年的时间里“不知情”，幸福集团在掏空上市公司之后，自己也走上末路；ST猴王对集团的应收款至少有8.9亿元，外加担保3亿元，最终导致猴王自 1999年后续巨亏，2000年亏损6.8亿多元，每股收益降至到-2.28元。2001年2月27日，母公司猴王集团突然宣布破产，猴王集团欠猴王股份的近11亿元债务打了水飘。ST春都的命运似乎更能说明同样的观点。1998年12月，春都招股募集资金4.098亿元。作为独家发起人，春都集团迫不及待地把募集资金抽走。两年多时间内大股东及关联方占用资金高达3.3亿元。大股东随意抽取资金，最终导致了春都股份和春都集团双双陷入了困境……如此例证，不胜枚举。

　　一、当前上市公司担保制度分析

　　其实，结合目前制度的安排，从经济学的角度分析，母公司要求子公司提供担保，是最有效益的。首先：母公司持有子公司的控制权，对子公司 “召之即来”，降低了融资成本；其次：由于公司法人格的独立，使股东承担了有限的责任，如果发生风险，子公司可以充当“炮灰”，降低了风险；这样，母公司选择子公司提供担保，是最理性的选择。

　　作为反映经济生活的法律，一方面要放映经济生活中的事实存在；另一方面，作为“衡器”的法律，也应该维护经济生活中的公平、正义。子公司为担保母公司的债务而业绩滑坡，反应在股票价格上，便是高台跳水的上演，最终受害的是中小投资者和银行，进而影响到经济秩序。对此，我国的《公司法》做出了规定：第六十条　“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。这样的规定体现了立法者在兼顾“经济生活中事实存在”和“公平正义”的态度，相对于《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。”这样的刚性十足的条款有科学性（该条款可能反映了监管者对屡禁不止的上市公司担保现象的深恶痛绝）。然而，结合我国现实，这条规定形同虚设。在该条中只是规定了对“董事、经理”的担保禁止，如果现实中出现了股东大会半数通过，或股东大会在章程中规定了公司可以为母公司担保，这条是没有办法鞭及的。反观我国的股权结构，“一股独大”，在这样的结构下，大股东很容易在公司章程中写入“上市公司有义务为母公司提供担保”云云，大股东也很容易在股东大会上，多数票通过对母公司担保的议案。如果说，立法者的本意就在于让股东大会拥有此项权利，显然是没有考虑我国现实；如果说立法者本意在于禁止上市公司的担保，很遗憾，“换来的是对自己苦苦的嘲笑”。[page]

　　看来我们有必要从根本上审视上市公司担保的成因。如前所述，母公司的控制权、子公司的独立人格、股东的有限责任是母公司要求子公司提供担保的冲动源头。对此分析，我们或许会发现“别有洞天”。

　　二、在母公司的控制权下的子公司的独立人格分析

　　母公司的控制权来源于对上市公司的直接投资而享有的股东权，除此之外，还有母公司与子公司签订“控制合同”而取得控制权，但以前者多见。控股股东即母公司凭借自己拥有的表决权，可以对章程提出修改并获得通过，比如可以规定子公司为母公司提供担保的义务；控股股东可以凭借自己拥有的表决权，在股东大会上通过对自己有利的决议，比如可以通过对母公司提供担保的动议；控股股东可以凭借自己拥有的表决权，将自己的“心腹”派驻到子公司中担任要职，为子公司提供担保提供更大的方便。

　　在这样的环境下，我们可以重新审视子公司的独立人格问题。人格独立判断标准就是是否有独立的意思表示。在子公司提供担保的案例中，很显然，子公司为股东提供担保的意思来自母公司的意思，所谓的股东大会等等行使，不过是母公司迎合法律程序的做法罢了，由是观之，在这样的场合下，子公司根本就没有自己的独立意思。从反面论证：子公司作为一个追求效益最大化的理性人，没有得到任何回报，还要冒偿债风险的情况下，为母公司提供无偿的担保，与其目的显然是不相称的，在没有反证的情况下（对此母公司负有举证责任，显然，举证成功的几率失微乎其微的），显然是违背其真实的意思的。

　　三、结论

　　既然没有独立的意思，就不应当承认上市公司的担保行为，即以上市公司为担保人的合同是无效的，自然的结果就是，对母公司到期不能清偿的担保责任，上市公司不应当承担。合同无效，母公司存在着这样的过错：明知子公司是独立的法人，明知子公司应当有自己的独立意思，而将自己的意思强加于子公司。母公司应当按照《担保法》第五条的规定，向债权人承担赔偿责任。

　　是否要求上市公司按照《担保法》第五条承担民事赔偿，有考虑的余地。依据该条的标准是主观过错。上市公司在实施担保行为的时候，意思能力全部由控股操纵，其本身不可能对将来的担保合同进行预料。而现实中也是如此，上市公司有时候连担保之事都毫不之情，比如本文开头提到的ST幸福，在长达3年的时间里不知道为母公司担保。

　　综上所述，本文认为，子公司在提供担保的时候，根本没有独立的意思。“意思自治”原则的应有之意，就是没有意思表示，就不产生法律效果，当然也无从谈起法律责任。因此，子公司自然没有必要承担担保责任。而母公司对此属明知，应当承担赔偿责任。[page]

　　四、余论：

　　母公司要求子公司承担担保责任，是对子公司独立法人格的亵渎。同时也混淆了股权和资产所有权的概念。母公司持有的，只是对子公司的股权，不是资产的所有权，资产的所有权属于子公司。母公司可以对自己的股权加以处分，包括为融资而抵押，但不可以以公司的资产进行担保，那是公司的权利。