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第一百二十三条 上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。
【释义】
本条是关于上市公司设立独立董事的规定。
〖评析〗
本条创立了上市公司独立董事制度，是新公司法修改的重大创新之一。根据本条规定，上市公司须设立独立董事，具体办法由国务院规定。
目前而言，我国关于上市公司独立董事制度的规定，主要体现为国务院证券监督管理机构对上市公司董事会、监事会的特别规定。这主要是指中国证监会对上市公司所作的具体规定，包括《上市公司章程指引》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《中国证券监督管理委员会关于规范上市公司行为若干问题的通知》、《上市公司治理准则》等部门规章中关于董事会和监事会的特别规定。上市公司在遵守《公司法》规定的同时，还应当符合国务院证券监督管理机构在部门规章中所作的特别规定。
建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构的一大制度变革。在美国公司法中，董事可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的情况下，外部董事与独立董事有时互换使用。如果采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。其中，只有无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。其中，内部董事指兼任公司雇员的董事;有关联关系的外部董事指与公司存在实质性利害关系的外部董事。独立董事则指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，独立董事属于外部董事的范畴。又由于独立董事与公司不存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他外部董事，尤其是股东代表董事。
所谓独立董事是指来自公司外部，用以制衡执行董事，确保公司安全稳健运行，保护股东利益不受侵犯的董事。它是从西方国家的非雇员董事或非执行董事发展而来的。早在20世纪30年代,美国证监会就建议公众公司设立“非雇员董事”;80年代,英国建立了“非执行董事促进协会”。相对于执行董事(内部董事)而言,独立董事是能够在比较客观公正立场上,敢于质询、批评甚至公开谴责公司管理层,确保公司遵守良好治理守则的捍卫者。在决定公司战略和政策,保护股东利益以及增强公司董事会的效率方面,独立董事也能够发挥不可替代的作用。目前,在世界大多数国家和地区,独立董事的作用日益受到重视,其在董事会中所占的比例也越来越高。据经济合作与发展组织(OECD)统计,1999年,美国董事会中独立董事的比重达62%,英国为34%,法国为29%。美国上市公司董事会的席位在20世纪70年代之前，基本上为内部董事所把持。即使偶尔有些公司为外部董事设有一两个席位，外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。其结果是，外部董事对公司总裁言听计从，俨然好好先生，无法发挥应有作用。70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。殆至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。到了90年代，大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。在上市公司的董事会席位中，独立董事席位大约为2/3。独立董事制度在其他市场经济国家也得到确立。例如，据经合组织(OEcD)1999年调查结果表明，董事会中独立董事所占的比例在英国为34%，法国29%。
[page] 由于独立董事独立于任何一股东、不在公司内部任职、与公司或公司人员没有经济的或家庭的密切关系等原因，独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员，维护全体股东和整个社会的权益。除应具备公司法和其他相关法律法规赋予的职能外，还拥有提议权、建议权、发表权、独立建议权、知情权、监督权等职权。我国原公司法并未规定独立董事制度，但该制度率先在我国海外上市公司中试点，后在上市公司中普遍适用。我国原公司法确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。监事会与董事会均为平行的公司机关，同时对股东大会负责;监事会被赋予了法定的监督之责。由于在原公司法制定过程中，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来，在上市公司推行独立董事时，似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。尽管独立董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性，加强公司的竞争力，预防公司总裁和其他公司内部控制人为所欲为、鱼肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用，然而，实践中也出现了独立董事“花瓶化”、“荣誉化”等一系列问题。向所有上市公司全面推开独立董事制度，此举之善意值得肯定，但亦是有一定风险的，这有待于理论上的进一步研究和相关法律法规的进一步细化。我国上市公司改制不彻底，运作不规范，特别是法人治理结构方面存在的问题比较突出，主要包括：所有者特别是国有出资人不到位，代表国有出资人的权益主体不明确，国家作为股东的权益没有得到充分的保障;股权结构不合理，在部分国有控股和民营控股的上市公司中存在“一股独大”的问题，董事会人员组成中以内部人和控股股东代表为主，缺少外部董事、独立董事，因此没有适当的权利制衡，使中小股东权益得不到保障;“内部人控制”现象严重，经理班子控制上市公司的财产和资金，对企业内部构筑起绝对的控制权;上市公司与控股股东之间存在过多的关联关系，在人员、财务、资产上没有实现三分开，控股股东以此控制或操纵上市公司，使公司的小股东权益受到损害;董事缺乏诚信义务，权利义务不对等，出现损害公司和股东利益的行为后没有承担相应的责任;监事会没有发挥应有和及时的监督作用。这种情况下，建立独立董事制度、完善上市公司治理结构就显得更加必要和紧迫。
[page] 上市公司建立独立董事制度的意义主要体现在三个方面：1、改善上市公司治理结构，提高上市公司质量。随着我国加入WTO的临近，市场开放程度提高，迫切要求建立一个让国内外投资者有信心的，由比较高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此，实行独立董事制度对我国经济的成功转轨，对中国经济成功地融入全球化的大潮，有着十分重要的意义。2、有利于公司的专业化运作，提高企业持续发展能力。独立董事能以其专业知识及独立的判断，为公司发展提供有建设性的意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。实践证明，独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司，比具有被动的非独立董事公司运行得更好。3、强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题，保障中小股东的权益。
上市公司建立独立董事制度应考虑：针对我国上市公司董事会结构中存在的种种缺陷，有必要尽快建立和完善适合我国上市公司实际需要的独立董事制度。但建立独立董事制度不能脱离中国国情。如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行的公司治理框架内，从而即发挥独立董事的监督效能，又避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬，当是制度设计时必须考虑的问题。断不可不顾国内外情形的差异而盲目移植，否则适得其反。首先，我国的总体社会环境问题。我国是以公有制为主体的国家，市场经济发育时间不长，游戏规则还引进不成熟，企业的自律行为远远不够。
[page] 其次，是监事会、董事会并存的问题。这也是独立董事移植中最应注意的问题。独立董事制度在美英等国家的流行，与这些国家公司治理结构中的权力设置有着极大的关系。美英等国公司权利属于一元模式，即股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个常设的监督机构。我国属于二元权利模式，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构---监事会。我国《公司法》已就监事会的组成和职权作了明文规定，但“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”，监事与公司存在紧密的利益关系，许多监事受制于公司管理层，其来源决定了其行为很难独立;《公司法》规定监事会的职能主要是“检查公司财务”和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督，从严格意义上讲，这些职能对监事来讲形同虚设，财务的检查若非是专业人士一般是较难发现问题的，至于对管理层违法行为的监督更不应是监事的范围，而是司法部门的问题。监事既没有行使职能的业务能力，也不具备去行使职能的权利和利益冲动，使我国上市公司的监事会地位非常尴尬。事实上，我国上市公司数量已经超过千家，出问题的不在少数，在披露的公告中还没有发现一家具有独立性的、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。我国在建立独立董事制度时应考虑到监事会存在的现实，并制定切实可行的措施使监事会能够有效运行起来，独立董事与监事会在监督方面应各有侧重，功能互补。如制定详细的监事会条例，强化监事会的独立性和专业性，使监事会能真正发挥对财务的检查作用。
再次，人才问题，即职业管理层的缺失。在市场经济发达国家，所有权与经营权有效分离产生了庞大的职业经理层，他们具有良好的职业操守，成熟的从业心态，强大的专业优势和综合管理能力，并有相应的社会角色标准与压力对其进行约束，可以说职业经理层与所有权、经营权的分离互为因果。在我国，职业经理阶层远未建立，企业管理非职业化现象非常严重。相应地，有能力担任合格独立董事的人员也不多，他们可能知识具备了，但缺少市场化条件下企业经营管理经验，对公司业务的判断能力不够;一些人可能经验、能力具备，但时间不允许或自律不够，不能独立地、公正地履行职责。
上市公司建立独立董事制度应采取的措施，虽然我国与英美国家在实施独立董事制度的背景上不尽相同，但考虑到我国现存体制的缺陷，作为独立董事制度在我国设立还是很有必要的。为了进一步发挥独立董事作用，建立行之有效的独立董事制度，应积极地采取措施：
完善独立董事及相关法律法规建设，使独立董事具有发挥作用的制度保证。按照公司法规定，上市公司设立独立董事的“具体办法”由国务院制定。“具体办法”应包括独立董事任免、信息支持、行使职权的机制。另外，推动建立民事赔偿机制和董事责任保险等配套措施，使独立董事有完善的公司治理结构和市场运作的法律保障作坚实后盾。加强独立董事的培训和管理，建立独立董事人才库，以供上市公司选聘。独立董事自身也要提高素质，加强自律，勤勉尽责，保证有足够的时间和精力投入上市公司，在董事会的运作过程中保持独立判断，切实代表全体股东利益。促进与保证上市公司为独立董事履行职责提供必要的条件，独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合。公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，并为独立董事提供适当的津贴和责任保险，为独立董事履行职责提供保障。强化公司治理，夯实公司治理层面的信用基础，使公司治理水准与公司价值紧密结合。在社会层面上，包括独立董事在内的所有董事在董事会决策时有责任和义务代表全体股东的利益，与公司的利益保持充分一致，以此作为行为准则而自觉地加以实践。
应当注意的是，独立董事不可能解决公司治理结构存在的所有问题，独立董事真正发挥作用，还依赖上市公司治理观念与水准的大幅提升，并且要逐步解决独立董事与监事会之间的关系，两者的地位不能互相代替，只能在制度建设上、职责分工上细化避免重叠起到相互促进。
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