(四)德国公司法现代化改革述评
1998年5月，德国颁布《企业监督与透明化法》修订了股份法与商法的规定，采取广泛的措施改善公司的管理与监督。股份法第91条一2增订要求公司法定代表人应建立一套监督制度;增加监事会开会的次数;监事会与审计人员应更加密切地合作，明确规定提出报告的义务;股份法第147条加强了少数股东的诉权;扩大与简化了实行股票选择计划作为管理人员与员工的报酬的方法。2000年5月29日，联邦政府总理召集了一个公司治理政府委员会。委员会提出报告，建议应修改股份法，制定一个一致的德国公司治理规约。委员会于2002年向司法部提出《公司治理规约》，2002年8月，在联邦电子公报公布正式实施。2006年，公司治理规约委员会在规约中纳入董事薪酬披露的相关规定，加强股东大会的权利，并公布规约新版。其关于企业管理与监督的规定应透明地适用于国内与国际的投资人，以期加强投资人对德国公司管理的信心。依据股份法第161条的规定，未来上市公司董事会、监事会每年必须声明符合治理规约中政府提出的建议，或声明那些建议不适用;并使股东随时获得这些资料。新规约建议：(1)将现任董事长或董事改选为监事会主席或监事委员会主席不应成为通例;若想这样做，应在股东大会上说明理由;(2)监事会的选任应以个别监事候选人的方式进行表决;对监事会主席候选人的提名，应向股东公布;(3)监事应由足够的独立人士担任，以便监事会有可能独立地向董事会咨询与进行监督。新规约首次列举了独立监事的标准：监事与公司或董事会之间无业务关系或私人关系时，即可视为是独立监事。规约的目的是改善上市公司的监管，以便符合好的有责任感的国内与国际承认的企业管理标准，使德国公司治理制度透明化，成为可执行的制度。德国公司治理规约有两大任务：其一是对外以国际金融市场为准，加强在德国投资市场的外国投资人的信心;其二是对内除强制性的股份公司外，应给予上市公司更灵活的行为建议与鼓励，公司治理规约应减轻立法者负担与协助公司避免适用其他强制性规定。依据股份法实施法第15条规定，股份公司应于2002年发表声明，其公司治理符合德国公司治理规约的内容。这个规约建议监事会组建一个审计委员会，审计委员会的主席不得是公司经理层的离任人员。该守则还普遍地要求职工代表充当监事会成员，但不允许有两个以上的离任经理担任监事会成员，监事会成员不得对公司的竞争者进行指导、建议或类似的行为。
规约在性质上并非联邦议会制定的法律，但是却纳入股份公司法内，股份公司违反时又会受到制裁，这使公司治理规约又具备了事实的强制力，这种立法模式已经成为德国股份法对上市公司直接规范的新趋势。2002年，德国联邦议会通过《透明与公示法》，一方面是落实公司规约治理委员会的建议，另一方面作为沟通股份公司与公司治理规约的桥梁。其主要目的是：为改善董事会向监事会的报告义务，引进向监事会报告的义务可由监事会内部的委员会执行的制度，加强个别监事的权利与加强监事会对于事前监督董事会的危机行动，利用电子媒介的方式加强与股东间的联系。[page]
2006年，总统公布实施证券交易法的修正条文，此次修订重要内容之一是为推动公司治理法制化。依据证券交易法第14条—2规定，已发行股票的公司得以章程规定，引入独立董事;第14条—4规定，此类公司，应择一设置审计委员会或监察人，但主管机关得视必要情况，命令设置审计委员会替代监察人;审计委员会由全体独立董事组成，人数不少于3人，其中1人为召集人，且至少一人具有会计、财务专长。规约尝试将英美法系单轨制的公司组织优点与德国双轨制的公司组织的优点相结合。也就是由董事会与监事会组成一个共同的管理机关，共同商讨企业规划与策略，由董事会在日常事务中，负责执行这些规划与策略，而监事会负责监督。
德国公司治理结构是欧洲大陆法系国家关系型治理机制的典型代表，公司的股权集中于银行、保险公司、退休基金等机构投资者手中，尤其是银行在德国公司治理中扮演着一个非常特殊和重要的角色，在与公司的关系上它集提供贷款的债权人、股东、表决权代理人于一身，与公司管理层具有密切的人际关系。银行与保险公司掌控着德国的股市，这些机构投资者凭借代理表决权与其他大股东把持着公司的监事会，而先前的董事会成员又常常会转任监事，由此使德国公司穿梭于各种盘根错节关系所交织的网络之中，公司的治理和运营极不透明，市场对其失去制约作用，银行、国家、职工理事会与工会也限制了股东行使权利。在国际金融市场上，员工共同参与决定制度是一个非常负面的因素，尤其是上市公司监事会席位有一半是员工代表。对于国外投资者而言，投资于一家经营国际业务的德国上市公司，其监事会的代表又仅来自德国，无疑会增加管理成本而无法灵活管理公司。正因为如此，德国公司现代化改革的重点自然就落在改善公司的治理机制上面，通过引入独立监事，独立董事，限制前董事改任监事等措施，保持监事会与董事会各自的独立性，增加公司治理和运作的透明度，保护股东的权益，促使公司治理机制向国际标准靠拢，其最终目的就是实现转变德国公司的治理机制，取得国外投资者依赖，提升德国公司的国际化程度和竞争实力。
(五)日本公司法现代化改革述评
作为日本公司法现代化重大成果的2005年《日本公司法典》出于整合公司法律规范的思路，一方面将原来分散于商法典、有限责任公司法、商法特例法中的公司法规范统一成为一个法典;另一方面是实现公司法规范的通俗化，并在协调相关规定的同时引入一系列新的制度。就公司法规范体系的性质而言，从强制性规范体系的定位，转向以任意规范为本位的法律体系。日本公司法典还放弃了大陆法系按责任形式对公司分类的做法，将两大法系的公司类型融合进来，重新进行分类。公司法典将股份有限公司与有限责任公司整合为一类公司，又按照股份转让是否有所限制再进行细分，并创设了合作公司。[23]日本公司法现代化进程中的主要成果有以下几个方面：[page]
1.引进独立董事并设立专业委员会
日本2002年修改商法特例法，以上市公司为主体的大型公司设立独立董事，但仅在法律上作任意性规定，交由上市公司自己选择适用。实行独立董事的公司，不再设监事会。日本1993年借鉴美国独立董事制度，创设独立监事制度，其本意是想在维持原有公司治理架构不变的前提下，兼收美国独立董事的功效。但是，由于未触动原有公司治理结构的框架，收效甚微。[24]大型公司和视为大型公司的董事会人数达到10人以上且有1人以上为外部独立董事的，可由董事会决议设置重要财产委员会。重要财产委员会依董事会决议授权行使应由董事会行使的关于股份公司的重要财产的处分和受让及大额借款。该类公司董事会中，还应设置提名委员会、审计委员会、薪酬委员会和执行经理，而不得设置监事或者监事会。
2.强化监事会监督职能
其中包括：(1)赋予监事出席董事会并陈述意见的法定义务。(2)增加独立监事人数。新《商法典特例法》第18条第1款要求独立监事人数必须占监事总人数的一半以上，并规定只有“过去不曾担过任公司或其子公司董事、经理或其他使用人”者，才具备独立监事的资格。(3)监事任期由原定的3年延长为4年。(4)赋予辞任监事在股东大会陈述意见的权利。(5)大公司赋予监事对新任监事的同意和提案权。
3.加强公司财务会计监督
新《商法典特例法》规定大型公司和视为大型公司资产负债表、损益表、营业报告书、关于盈余分配或者亏损处理的方案，除接受监事的审计之外，须接受审计员的审计。2005年《日本公司法典》在股份有限公司内增设新机关——外聘会计。外聘会计由股东大会选任的注册会计师、税务师组成。外聘会计与公司的内部会计一同参与公司的会计事务，以实现公司内部财务会计工作外部化及外部会计专业人员监督内部化，借此提高公司财务会计的公正性和透明度。
4.董事责任的免除
减轻董事对公司的责任主要涉及以下几个方面：(1)新商法第266条第17款规定，当董事由于轻过失而违犯法律或公司章程时，只要履行一定的手续，即使没有征得全体股东的同意，其损害赔偿额超过出一定限度的也可以进行免除。即代表董事所负的损害赔偿最高限额为6年的报酬，独立董事及监事赔偿额为2年的报酬，超出法定部分的，损害发生后可以免除。有三种方式：其一，根据股东大会的特别决议而进行事后的免除;其二，根据章程的规定由董事会决议对董事责任作出事后免责决议;其三，独立董事可以根据章程的规定与公司事先签订责任限定合同进行免除。但是无论采取何种方式，董事必须是在善意、无重大过失的前提下，由于一般过失而违反商法第266条第1款第5项的规定时，才可能获得免除责任。(2)对股东进行事前或事后的情况披露。首先，如根据股东大会决议进行事后免除，须在股东会上披露;其次，如根据章程由董事会做出决议事后免除的，决议公司应以公告的形式对具体情况进行披露;再次，如根据章程规定，独立董事与公司事先签订责任限定合同，那么，当公司知道独立董事的行为给公司造成损失时，应在最初召开的股东大会上将具体情况进行披露。[page]
5.解禁库存股与股份类型多样化
1989年在日美进行产业政策协调时，迫于美方的压力公司，之间相互持股现象被解除，大量股票涌入股市成为股市暴跌的又一原因。为了维持公司稳定经营的目的，日本企业找到了另一个防卫措施——大量持有库存股。因此，2000年，日本经济团体联合会强烈要求日本政府修改商法，对库存股实行解禁。2001年6月商法修正案获参众两院表决通过。在三种情况下，原则上允许公司持有自己的股份。公司保有自己的股份不得行使表决权和参加分红。允许公司自己持有自己的股份，能够促进公司并购。[25]商法允许发行的类别股份有：限制表决权股、业绩连动股份、附强制转换条款的股份、授予类别股东大会否决权的股份。新商法把无表决权股作为一种新的股份形式，无表决权股已不再是优先受配股。表决权受限制股份的制度化使公司能够根据自己的需要决定发行股份的类型，使资金的筹措途径多样化。类别股东大会权限的规定，有力地保护了类别股东的权益。[26]
日本公司法现代化改革是针对20世纪90年代一些大公司原有的公司治理结构失效而突然破产倒闭暴露出的严重问题，如公司经营上社长专断，信息不对称，董事会效率低，监事会难以发挥法律预设的监督功能，因而先模仿美国的独立董事制度创设独立监事，后来又直接引进独立董事。表现出日本在保持原有的公司治理结构与引入新治理机制上，摇摆不定的艰难抉择历程。最后，形成既保留原有的二元体制，又允许上市公司自主选择一元体制的折衷体例。另外，企业经营不景气，使日本公司法改革肩负着寻找重振公司活力出路的重任，于是立法在强化内外监管的同时，规定减轻董事的责任，解禁库存股。
五、各公司法现代化改革中的趋同与融合
1.公司法制环境的竞争
各国公司法现代化改革均是在世界经济全球化、一体化历史背景下，以信息技术革命为动力所进行的自觉变革。各国都期望通过公司法的现代化融入国际社会，提高本国公司参与国际市场的竞争实力。各国之间激烈的经济竞争已经深入立法领域，转变为公司法制度层面的竞争。美国著名公司法教授Garry称之为“最后的竞赛”[27]Romano教授提出，公司法必定对本地和国际经济活动施加影响，所以公司法的制定者应该促进公司法的系统建设，使本国的公司法在市场上成为更具吸引力的产品，吸引本地和国际企业家像消费者一样乐于使用它。
为此，各国都在力图通过公司法的修订，提高公司的治理水准，转变经营机制。诸多国家废除了公司法中过时的、僵化的限制公司自主经营的条文，为公司松绑;降低甚至撤除公司设立门槛，简化公司设立程序，鼓励出资方式自由化，吸引国内外的投资，保护股东的利益，鼓励股东积极参与公司事务。英国公司法的改革试图使英国成为公司最易于设立的地方。德国和英国为了使公司始终与社会经济保持同步先进性，还建立了公司法的更新机制。[page]
2.公司立法观念的转变
公司法现代化首先是立法观念的现代化。以往的公司立法大多立足于公司存在滥用有限责任可能性的假设，偏重于公司法应建立一套强有力的约束规则。而如今立法者已经意识到公司法除了约束功能外，更主要的是发挥促导功能，激发公司的活力和经营的灵活性，因此，公司法应当最大程度地减少政府对公司的干预。英国公司法改革指导委员会的建议指出，公司法的最终目标应在原则上成为追寻普遍繁荣和福利的最佳载体。英国公司法立法的演变反映了立法者努力尝试在自由化和规则化之间寻求合适的切入点，在公司经营自由和防范滥用之间寻求合理化和最佳效率。毫无疑问，过时的和繁缛的法规应坚决地摒弃。[28]21世纪的公司法制不宜再以简单地规制公司的行为作为核心内容，而应该为企业提供一个富有弹性的、促使企业能够进行富有创造性活动的公司法律制度。可以说，至今为止的公司法的修改内容，基本上是一种“需要牵引型”与“政策诱导型”相混合的产物。[29]日本2002年修改公司法的一个重要特征就是扭转“政策诱导型”的立法模式，废除了旧商法从保护出资人和债权人的观点出发，长期以来对公司的经营活动采取各种不必要的强制性限制。
3.公司法现代化改革的两大主题：监管与自治
当今各国所进行的公司法现代化改革依然是围绕着监管与自治展开。监管与自治是公司法的永恒主题，监管与自治除了不同的时期可以有所侧重，而且同一时期在公司法的不同领域也可以有所侧重。美国每当市场欺诈挫伤投资信心的时候，总会有一批强化管制的法律出台;每当经济因政府管制而举步维艰的时候，放松管制的主张又重新抬头。从19世纪30年代以来，美国法律一直按照这样的轨迹反复徘徊。[30]继安然公司之后不断出现大公司财务会计丑闻，使美国出台了世界上最严厉的上市公司监管法——《萨班斯——奥克斯利法》。德国、日本、法国、意大利和韩国的公司法改革都在强化公司的内外监管，但是，同时在经营决策、投资、融资和对经营者内部责任的追究等领域尽量扩大公司自治的空间。
4.公司治理结构的趋同与融合
当今世界性公司法现代化呈现出两大法系趋同与融合的趋势，英美法系的一元体制成为其他国家效仿的蓝本。2001至2006年，包括我国大陆及台湾地区之外的日本、韩国、法国、意大利和德国等，纷纷引进美国式的独立董事制度，尤其是德国。2006年，德国修订《证券交易法》，其第14条一2规定，已经依据本法发行股票之公司，得以章程规定设置独立董事，但是主管机关应视公司规模、股东结构、业务性质及其他必要情况，要求其设置独立董事，人数不得少于2人，且不得少于董事席位1/5。以上市公司选择与主管机关强制要求的折衷模式，引进独立董事，突破了其长期坚守的二元双层治理结构。《德国公司治理规约》还尝试将英美法系单轨制的公司组织优点与德国双轨制的公司组织的优点相结合，也就是由董事会与监事会组成一个共同的管理机关，共同商讨企业规划与策略，由董事会在日常事务中，负责执行这些规划与策略，而监事会负责监督。意大利2004年生效的改革方案允许公司可以选择三种治理结构，即传统的意大利双层模式：董事会和与之平行的独立的审计委员会;或者是德国的治理模式，即没有职工参与的双层委员会;或者是美国法上的单层治理模式。另外，美国2002年公司法改革法案出台之后，掀起了新一轮各国对上市公司加强外部监管的高潮，吸收美国的经验，要求会计和审计事务所必须把针对上市公司审计业务与咨询、顾问业务彻底实行分离。[page]
5.公司法现代化对信息技术的应用作出了回应
法国、英国和日本等国家为了提高公司运作的效力，扩大股东对公司事务的参与程度，规定对公司的各类文书、信息披露，以及股东与公司之间的通讯可以电子化。公司可以选择以电子通知的方式代替普通邮寄信函的方式，履行诸如召集会议的通知、传送文件和信息等手续。允许股东可以电子的方式，履行与普通法同样的手续，申请远程投票的表格，签署投票表格意见的委托文件。召开网上股东大会，以电子方式行使投票权。法国甚至允许在线公司登记。
六、我国公司法现代化的进程及展望
新中国公司立法起步较晚，但是，这使我国有条件吸收西方公司法制发达国家的经验，移植别的国家经过长期实践检验成功的有效的先进公司法制度，结合我国情况，尽快地实现公司法现代化。2005年我国进行了自1993年《公司法》颁布以来最大规模的一次公司法修订活动，这充分证明我国公司法现代化的进程与当今世界各国公司法现代化进程保持了同步。这次公司法修订，出于放松监管，鼓励投资，完善公司治理机制，增强公司经营的灵活性和竞争实力的目的，进行了一系列立法改革。主要包括：降低公司设立的门槛，放松公司法定资本制度，准许股东出资方式多元化;强化公司治理结构内部的监督，削弱董事长的权力，强化、扩大董事、监事、经理和其他高级管理人员的义务，扩大监事会的权力，提高其监督的有效性;扩大股东权利，建立中小股东利益保护的制度体系;废除了一些具有计划经济色彩、陈旧以及不必要限制公司活动的规定。这次公司法改革对增强公司实力，促进公司发展，迎接新世纪全球经济一体化不断深化、市场竞争更加激烈的挑战，具有重大现实意义。
然而，我国的公司法制远未成熟，从世界性公司法现代化改革的大视角审视我国的公司法，还有一定的差距，我国公司法现代化的任务依然任重而道远。因此，从我国的实际情况出发，学习、借鉴国外公司法发达国家的成功经验，使我国的公司法达到先进水平，还有下列任务：
(1)我国公司法立法应进一步转变立法观念。即由政策驱动型转向需求驱动型，由管制、约束型法转变为促进、发展型法，从以大公司为重心转向以中小公司为重心，在监管的同时，必须扩张公司自治和灵活经营的空间。
(2)建立我国公司法的更新机制。这方面英国和德国的经验值得借鉴。为了保证公司法与时代的发展保持同步，应当赋予国务院适时更新公司法的权力，并使之与公司法的立法权相协调，形成有效的制度。[page]
(3)我国公司绝大多数属于股权集中型，因此，公司法关于公司治理结构中，权力合理有效配置的核心首先是如何制约大股东的滥权行为，其次才是建立一套关于经营者的约束与激励机制。
(4)从社会经济发展的实际需要来看，我国公司法一些规范还比较粗陋，实用性不强，也有一些立法空白地带，这都需要今后在立法上加以细化，增订新的法律规范，例如关于公司集团的法律制度。
(5)我国《公司法》对公司运作中电子化及互联网信息技术的应用并没有作出相应的规定，缺乏鲜明的时代气息，因此，为了提高公司的运作效率，确保信息披露的及时性、广泛性，降低股东参与公司事务的成本，《公司法》必须有所回应。
注释:
[23]同注5引文。
[24]吴建斌：“日本引进独立董事制度的经验及启示”，载《南京大学学报》(哲学、人文学科、社会科学)2003年第3期，第91页。
[25]同注11引文，第230页。
[26]同注11引文，第231页。
[27]同注14引书，第250页。
[28]同注13引文。
[29]穴户善一：“类别股份、新股认购权等自由化”，载《法学家》2001年第1206期。
[30]方流芳：“乱世出重典——2002年美国公司改革法案述评”，载法学时评网(www.lawintime.com)，2002，9
