成都市房屋产权监理处 文志敏
人口膨胀与土地资源稀缺之间矛盾的进一步加剧，推动了建筑形态的空间化发展，建筑物区分所有权这一概念渐渐被人们所认知和了解，其中内容为专有权、共有权、共同管理权的“三元”说为多数学者所认可。《物权法》也确认了建筑物区专有、共有及共同管理三个方面的内容，为建筑物区分所有权理论的深入发展提供了有力的立法支撑。本文着重论述建筑物区分所有人之成员权即业主成员权，就相关理论与实践问题提出见解。
一、业主成员权的概念和法律特征
《物权法》第七十条规定了业主对建筑物对专有部分以外的共有部分“共同管理的权利”，共同管理权利，又称为业主成员权。对于业主成员权，目前学界有不同的定义。梁慧星教授认为，建筑物区分所有人的成员权，指建筑物区分所有人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的作为建筑物区管理团体之一的成员而享有的权利和承担的义务。[1]陈华彬教授认为：建筑物区分所有权人的成员权，指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所享有的权利与承担的义务。[2] 也有学者认为，业主成员权的概念可以归纳为：建筑物区分所有人及居住权人基于建筑物的构造、权利归属和使用上的密切关系而形成的作为物业小区自治管理团体的一名成员所享有的权利和承担的义务。[3]尽管学界观点不一，但对业主成员权的法律特征趋于一致：
1.权利义务的法定性
正如《物权法》第七十条的规定，建筑物区分所有人的成员权是基于各权利人之间的共同关系而产生的。成员权是由全体区分所有人所享有的专有部分所决定的，或者说是以各个业主享有的单独所有权为基础的。《物权法》第七十九条规定：建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。可见，属于全体业主的共同配套设施的使用，依法应由业主共同决定。建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，在没有约定或者约定不明确的情况下，法律规定按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。上述规定是对建筑物区分所有权人“共同管理”权限的法定配置，是约束业主管理行为的限定性规定。
2.相对独立性
成员权是一项与专有所有权、共有所有权紧密结合而不可分割的权利。三者共同构成区分所有权的完整内容、是不可分割的整体。在发生转让、继承等物业处分时，三者应视为统一的标的，不可单独或区分开来分别进行转让、抵押、继承。专有权和共有权主要是对专有部分和共有部分的占有、使用、收益的权利，主要是财产关系。而成员权是区分所有人对共同管理事务享有的权利和承担的义务，不是单纯的财产关系，更多的是管理关系，具有人法的因素。[4]区分所有权人的成员权，是表现各区分所有权人如何在共同关系事务上决定其意思及该意思如何得以执行的问题。
3.权利的永续性
成员权是一种具有永续性的权利。由于成员权是基于区分所有权人在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离所形成的共同关系而产生的，因此只要建筑物存在，区分所有权人间的权利义务关系就会存续。
二、国内业主成员权之立法现状
国内立法对于业主成员权的保护早在上世纪80年代末已经开始。
1989年建设部发布《城市异产毗连房屋管理规定》，对于城市房屋所有人如何组织管理房屋及享受管理团体的服务第一次作出了较为明确的规定，但对于管理团体的组织形式、业主的权利义务等问题没有具体性规定。[page]
2003年国务院颁布实施《物业管理条例》，第一次从国家行政法规的层面上明确了物业管理、业主权利业务、物业组织形式、议事规则等内容，为住宅建筑物区分所有人在物业管理方面的权利义务提供了法律保障。
2007年《物权法》的公布实施，从法律层面确认了建筑物区分所有权，界定了建筑区划内属于全体业主共有的公共配套设施的范围和处理方式，对建筑物区分所有权的理论研究与实际履行都具有划时代的意义。由于公共部分的不可分割性，各区分所有者只具有名义的区分，而并不具有实际的占有，所拥有的只是法律层面的区分权利和义务——共同管理。《物权法》第八十一条规定：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。自行管理或委托管理的方式体现了区分所有人在法律上的权利义务，公共部位、附属设施的管理维护、费用分摊、收益分配、维修成为区分所有人“共同管理”的主要内容。
在《物权法》和国务院《物业管理条例》的带领下，国内有地方立法权的各省市为解决本行政区划内的物业纠纷，结合本地区的实际情况制定了物业管理方便的具体条文，具有较高的可操作性，对更好的规范物业管理活动，维护业主和物业管理公司的合法权益起到了积极的作用。2008年1月1日起施行的《成都市物业管理条例》(以下简称《条例》)是国家物权法颁布后，国内首个物业管理立法，具有鲜明的“成都特色”。与外地物业管理法规不同之处在于，条例超越了传统“物业管理”范畴，设立和完善了新建住宅交付制度、业主大会制度、物业服务质量评价制度等21项物业管理制度，其中2/3的篇幅用于规范物业的规划、建设、交付等监管事项和业主自治规则体系，《条例》的这些规定，在某种意义上堪称为“国内首部区分所有建筑物管理法规”。
三、业主共同管理权
业主通过订立自治规约，设置管理组织开展对专有部分之外的小区共有设施的共同管理，包括管理主体遵循何种管理规约，采取何种管理方式实现物业管理等内容。
(一)共同管理的主体
在管理实践中，管理主体基本上是由参加管理活动的人或人群组成的，这些人或人群具有一定的管理能力，拥有相应的权威和责任，从事现实管理活动。但由于各成员的居住空间、生活经历、财力状况等方面存在差异往往在小区管理等方面无法达成共识。因此，为维护建筑物各部分的应有的机能，解决彼此间的纷争，进而维护共同生活秩序，协调彼此间的共同利益，乃需要一超越个人的团体组织，以借该团体组织力量，妥订管理规约，设置管理机构，处理共同事务。[5]事必躬亲与授权他人代管之间博弈的结果，是代表小区所有成员或业主的管理团体应运而生，区分所有建筑物的管理主体，分化为两个层面——享有成员权全部权利义务的全体业主与经授权执行部分管理权限的业主代表团体，即区分所有建筑物的间接管理主体与直接管理主体。区分所有建筑物的直接管理主体，并非小区内全体成员或业主，而是指由区分所有建筑物的全体成员推举出来的参与物业管理法律关系而居处一定法律地位具有法定身份的享有权利承担义务的管理团体——业主委员会。
1.业主在物业管理活动中的权利义务
房屋所有权人即业主在物业管理活动中享有表决权、参与制定规约权、选举及解任管理人、请求权等法定权利;同时，业主又负有执行全体业主在业主大会中所作出的决议，遵守管理规约，接受管理人管理等法定义务。
2.业主委员会
业主委员会，是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。《物业管理条例》规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。业主委员会由业主大会从全体业主中选举产生，作为业主大会的执行机构，对业主大会负责，受业主大会和全体业主监督。业主委员会最基本的特点就是业主自治自律。业主委员会虽非区分所有权人，但对共有物业有管理处分权，其权利来源是法律的规定和业主团体的授权，业主委员会实际上是所有业主有限授权的代理人。业主委员会是沟通业主和物业管理公司的桥梁，代表和维护着房地产产权人、使用人的合法权益。它在相关机构的指导下负责制定业主委员会章程，选择物业管理企业，监督居住小区物业管理工作的实施，对物业管理企业进行检查和监督，协助物业管理企业进行管理工作。[page]
《物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”可见，业主委员会在执行业主大会的决定事项时要履行召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况;代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同。理清家产，保护家产;监督《业主公约》的实施，动员业主积极参与小区管理;业主大会赋予的其他职责等职责。
授权他人代管的间接模式较全体业主事必躬亲的直接模式，由于业主委员会委员是由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任，提高了小区公共部分及配套设施的利用率，加强了业主之间的交流与沟通，降低了管理成本，使管理工作更加规范化。
(二)共同管理的内容
1.对物的管理
结合《物业管理条例》和国内地方物业管理立法，区分所有建筑物的管理主要是对住宅小区内房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安、环境等的管理以及对房屋及配套设施设备进行利用、维修、养护、管理，以延长物业及附属机设备的使用寿命，确保其功效的发挥，提高物业的价值和附加值，为业主和租赁人提供一个和谐舒适的工作与生活环境。物的管理中无不存在着权利行使的对等义务，如《物权法》第五十五条规定：利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。
2.对人的管理
所谓人的管理，指对区分所有权人群居生活关系所为的社区管理。其对象不以居住于区分所有建筑物上的区分所有权人的行为为限，凡出入所分所有建筑物的人的行为，均应纳入。至于其内容，一般可分为对建筑物的不当毁损行为的管理、对建筑物的不当使用行为的管理以及对生活妨害行为的管理。[6]
我国《物业管理条例》中对区分所有建筑物安全性能进行保护的专门条款并不多，主要包括区分所有权人装饰装修的限制性规定。《物权法》第五十三条规定：业主需要装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务企业。物业服务企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。如不得擅自变动建筑主体和承重结构。所谓的“建筑主体”指的是建筑实体的结构构造，如屋盖、楼盖、梁、柱、连接点和基础等。“承重结构”指的是直接将本身自重与各种外加作用力系统地传递给基础地基的主要结构构件和其连接点，包括承重墙体、立杆、柱、框架柱、等;不得损坏房屋原有节能设施或降低节能效果等类似行为。
《物权法》第五十条规定：物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业;物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。上述规定即是对业主利用区分所有建筑物的限定性规定，对区分所有权人违反上述义务的行为，业主委员有义务进行劝阻和制止。
另外，生活于一栋区分所有建筑物上的区分所有权人，由于作息习惯、生活方式的不同，对建筑物使用形式也不尽相同。比如饲养宠物，妨害公共卫生;大声喧哗妨害邻里安宁;任意堆放垃圾或残余事务妨害环境卫生，等等。此等妨害他人生活的行为，如妨害行为轻微或按地方习惯认为相当者，区分所有权人负有容忍义务，否则得透过管理团体组织加以禁止。[7]
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综上，区分所有建筑物的管理内容十分丰富。对物的管理和对人的管理相辅相成，密切相关，如区分所有权人缺乏公共意识，自律意识，则有关建筑物的物理管理，也无法顺利开展。要充分发挥区分所有建筑物的功效，一方面，还需继续建立健全管理制度、管理组织;另一方面，也要促进业主间的团结协助、和谐共处。
(三)共同管理实现方式
前文已述，享有成员权全部权利义务的全体业主与经授权执行部分管理权限的业主代表团体对区分所有建筑物进行的管理，虽然表现出的管理主体有所不同，但从建筑物区分所有权的理论上来说，仍属于所有权人的自主管理。所谓自主管理，是指区分所有权人自行执行管理业务或彼此构成一个管理团体执行管理业务。[8] 由全体业主组成的业主大会或部分业主代表组成的业主委员会是决议管理事项和执行管理事项的团体，但由于居住在同一栋建筑物里的成员数量众多，生活习惯各异，无论对专有部分或是共有部分的使用，都难免不牵涉到他人甚至是整体利益，往往导致冲突和纠纷。
专业的物业(管理)服务企业的诞生，促进了物业利用秩序的和谐进行，有效避免了利益争享、责任相诿的现象。通过业主大会或业主委员会选聘物业服务企业，与之订立委托管理合同，将区分所有物的管理事项委托物业服务企业执行，解决了业主自主管理带来的诸多不便，将区分所有建筑物管理工作规范化、职业化。所谓物业服务企业，是依法设立的从事物业服务的企业法人。其根据物业服务合同授受业主(业主大会)或者开发商的委托，对物业进行专业化管理和业主提供服务。物业管理一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业服务企业对物业进行维护、修缮、管理，提供协助管理或者服务的活动。物业服务企业依合同约定实施物业管理，其管理权源于业主授权; 但同时物业服务企业是独立的企业法人，与业主委员会在法律地位上是平等的。物业服务企业和业主委员会之间是受托人和委托人、服务者和被服务者的平等关系，没有行政隶属关系;物业服务企业与业主委员会又必须进行合作，实施对物业的管理，双方体现出合作的关系。
根据法律、法规的有关规定，物业服务公司享有根据有关法规并结合物业实际情况制定管理办法。如管理公约、住户手册等各方面的管理规定，这些规定在业主大会成立后必须经业主大会承认;依照物业服务合同和管理办法对物业实施管理;依照物业服务合同和有关规定收取管理费;有权制止业主违反规章制度的行为;有权要求业主委员会协助管理;有权选聘专业的企业承担专项管理业务等权利。物业服务企业在执行物业管理活动中又负有履行物业服务合同，依法经营;接受业主委员会和业主及使用人的监督;重大管理措施应提交业主委员会或业主大会审议批准;接受行政主管部门监督指导;定期向全体业主公布管理费用收支账目;物业服务合同终止时，须向业主委员会移交全部物业管理等法定义务。
(四)共同管理规约
业主成员权的行使是区分所有权的重要内容，一般通过区分所有权人自治的最高文件业主规约进行确定。所谓管理规约(亦称“规约”、“住户规约”、“管理协约”、“区分所有规约”或“管理组织规约”等)，是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。国务院《物业管理条例》规定，业主享有提出制定和修改管理规约的权利;业主在物业管理活动中应履行遵守管理规约;制定和修改管理规约由业主共同决定;业主委员会监督管理规约的实施。
1.管理规约的性质及效力
《物业管理条例》第十七条第二款、第三款规定：管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。管理规约对全体业主具有约束力。可见，管理规约是业主之间订立的自治性规范，管理规约的订立，只要不违反法律的强制性、禁止性规定，不违背公序良俗原则或变更、排除区分所有权的本质，即具有合法性，其中约定的业主的权利与义务，对全体业主具有约束力。不同的物业，因范围、结构、设备、规格、功能等不同，管理规约的具体内容也有差异。管理规约订立后，即使其物业的所有人更迭，其效力也不受影响。
2.管理规约的内容
《物业管理条例》第十七条第一款规定：管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。物管条例对管理规约的原则性规定为不同物业制定适合本区划的具体性规定预留了足够的空间。基于业主自治订立的管理规约，其内容一般包括有：物业名称、地点、区域范围、面积和户数;物业共有部分和专有部分的划分，公共场所、设施、设备状况;物业管理区域内总投票数的统计状况，业主大会的召集程序及决定物业重大事项的方式;业主使用物业和公共场所、公用设施、设备的方式及具体要求;业主参与物业管理的权利及应承担的义务;业主委员会的产生规则、业主委员会的权利义务、工作程序以及责任的承担;业主对业主委员会及物业服务公司的监督权;各业主配合物业管理的承诺;物业管理过程中，维修、养护及管理等各种费用的缴纳及分摊，物业收益的分配方式;管理规约的修改程序、成立及生效的时间;违反管理规约的责任等。 [page]
3.管理规约之设立与变更
管理规约的设立、变更与终止，不同国家与法域的立法与实务不尽相同。归纳起来，主要有两种途径：其一，是通过区分所有权人全体集会的决议而进行，此为各国家和地区所采取的基本途径;其二，由建筑公司或出售公司预先订定一定型化管理规约，于分批转让房屋时，分别与单个买售人(受让人)达成统一该项管理规约的协议。[9]制定和修改管理规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。在我国，制定和修改管理规约由业主共同决定。业主大会必须有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，方可制定和修改管理规约。
四、几个热点问题
(一)业主委员会的法律主体身份
当前，小区业主委员会在纠纷调处、业主维权等日常物业活动中发挥着越来越重要的作用，但随之而来的业主委员会主体资格问题逐渐引发争议。房屋登记实践中，业主委员会是否属于法律规定的其他组织?能否作为权利主体将建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋申请登记在自己名下?能否申请查询上述房屋的原始档案?等等亟待解决的问题，对业主委员会权利的行使已经登记部门带来困惑。
《物权法》第七十八条规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。《物业管理条》第十二条第五款规定：业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第十九条第二款规定：业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。可见，业主委员会虽然是依法成立的，但是没有法律法规规定业主委员会可以经过登记后取得法人资格，备案监管并不是业主委员会成立的必要前置条件，因此业主委员会不是法人;业主委员会委员或者业主并不对业主委员会的行为承担最终的法律责任，因此，业主委员会也不属于《民事诉讼法》第四十九条规定的其它组织，业主委员会只是业主大会的一个常设执行机构，根据业主大会的授权负责处理业主大会的日常事务，对外可以根据业主大会的决定与物业管理公司签订合同，并不独立决策也不独立对外承担法律责任，因此，按照现行法律规定业主委员会尚并不具备法律主体资格。
《房屋登记办法》第三十一条规定：房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。综上，业主委员会不能以自身的名义申请将建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋登记在自己名下，也不是建设部《房屋权属登记信息查询暂行办法》(建住房[2006]244号)规定查询主体，不能申请查询该部分房屋的原始登记凭证。《物权法》第七十八条规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。《物业管理条例》第十九条第二款规定：……业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。因此，业主委员会更不能以自己的名义申请仲裁或提起诉讼。
业主委员会作为业主自治性民间组织，有配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作, 积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督的义务。
(二)少数与多数——业主间利益调处
建筑物区分所有权中的共同管理，矛盾纠纷主要集中在业主之间，表现为多数人决策机制中对少数人权利的侵害。《物权法》第七十六条规定，使用建筑物及其附属设施的维修资金，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上业主且占总人数三分之二以上的业主同意。这在实践操作中，往往引起少部分专有面积权利人的质疑和不认同，业委会或部分业主以小区公共利用为由，采取所谓“集体表决”等方式动用业主公共维修资金，无疑损害了少数业主的利益。目前，各地方房地产行政主管部门已经或正准备建立专项维修资金管理系统，做好维修工作的全程跟踪，定期公布资金使用情况，增加住宅专项维修资金的运作透明度，适时提请业主委员会续筹专项维修基金。[page]
(三)物管纠纷
近年来，随着商品房市场的迅猛发展，停车位纠纷、物管费纠纷、房屋质量问题、底楼花园、露台、绿地使用纠纷等物业管理纠纷不仅在数量上有上升的趋势，而且矛盾冲突也有不断升级的迹象，有些地方甚至发生肢体冲突，不仅妨害了居民正常生活，也对城市形象产生不利影响。
究其原因，不外乎两种：一种是开发商遗留问题引发的物业纠纷，一种是物业消费引起的纠纷。少数业主以延付或拒付物业管理费的方式来“抵制”物业服务企业的不当行为，如不及时修缮公共配套设施设备，未提供有力的安全保卫服务导致业主失盗等。由于现行法律规范对物业纠纷的调处多是原则性规定，不易操作。而部分地方立法，却作出了具有较高可操作性的规定，其中一些地方立法具有一定的前瞻性，如《福建省物业管理条例》中关于设立业主监督委员会的规定，为业主监督权的行驶提供了知道保障;如《成都市物业管理条例》关于底楼绿地土地使用权业主共有、小区调整须经过半业主同意、开发建设单位不得对业主之外的其他单位、个人出售车位和车库，但在优先满足业主停车需要的前提下有空余的，可以临时出租给小区外的单位、个人等规定，一定程度上解决了物业管理实际中的难题。
物业管理中的纠纷如不涉及“硬伤”，尚不需要上升到“对簿公堂”的对立程度，诚然，法律规范的缺位是物管纠纷得不到妥善解决的一个原因，但并不是问题的全部。物管纠纷是可以通过物业服务企业与业主之间的平等对话来解决的，通过对物业服务合同细节的进一步磋商，通过第三方对物管纠纷的居中调解，通过双方是妥协和让步……来和平解决的。
[1] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版。
[2] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》法律出版社，2007年版，第235页。
[3] 胡建中、吕晓峰《业主成员权问题研究》人民法院出版社，2008年版，第309页。
[4] 杨立新、刘德权：《物权法实施疑难问题司法对策》之胡建中、吕晓峰著《业主成员权问题研究》，人民法院出版社，2008年版，第308页。
[5] 温丰文：“论区分所有建筑物之管理”，载《法学丛刊》第147期，第28页。
[6] 温丰文：“论区分所有建筑物之管理”，载《法学丛刊》第147期，第27页。
[7] 温丰文：“论区分所有建筑物之管理”，载《法学丛刊》第147期，第28页。
[8] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》法律出版社，2007年版，第253页.
[9] 陈华彬著《建筑物区分所有权研究》，法律出版社，2007年版，第262页
