建设工程不允许垫资是哪个法律法规?

更新时间:2021-09-03 18:08 找法网官方整理
导读:
所谓工程垫资是是指施工承包商的建筑企业预先垫付工程款,建设完成后再进行偿付。那么建设工程不允许垫资是哪个法律法规呢?这方面的知识很多人都不太了解,接下来由找法网小编为您整理的建设工程不允许垫资是哪个法律法规的相关内容,希望对您有帮助。

  一、建设工程不允许垫资是哪个法律法规

  在目前的大背景下,部分政府项目还存在要求垫资施工,以审计名义拖延支付工程款。

  近年来,各地区先后出台了地方性审计条例或审计监督条例,规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”,规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”出发点是为了保护国有资产不流失、监督财政资金合理使用。

  而一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间,进而拖延支付工程款,使施工企业不堪负重,并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。

  垫资和以审计名义拖延支付工程款是很多施工单位倒闭的罪魁祸首。

  2020年3月24日住建部办公厅发布《关于印发房屋市政工程复工复产指南的通知》,明确提出:

  严禁政府和国有投资工程以各种方式要求施工单位带资承包。建设单位应按照合同约定按时足额支付工程款,不得形成新的拖欠。

  政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据,建设单位不得以未完成决算审计为由,拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。

  严格执行工程建设领域保证金相关规定,保证金到期应当及时予以返还,未按规定或合同约定返还保证金的,保证金收取方应向企业支付逾期返还违约金。

  2020年1月《保障农民工工资支付条例》正式发布,2020年5月1日起施行。《条例》明确提出:

  建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的,工程建设项目不得开工建设;依法需要办理施工许可证的,相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。

  政府投资项目所需资金,应当按照国家有关规定落实到位,不得由施工单位垫资建设。

  在2019年《政府投资条例》正式实施。

  该《条例》是我国政府投资领域第一部行政法规,明确禁止“施工单位垫资”、要求及时办理竣工决算,其效力不是普通部委文件可比的:

  1、禁止“垫资施工”:政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

  2、不得随意压缩工期:政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期,任何单位和个人不得非法干预。

  3、要求施工单位对政府投资项目垫资建设、无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

  4、及时竣工决算:应当按照国家有关规定进行竣工验收,并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。

  5、违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  二、工程结算方式主要有哪些?

  工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位(业主)办理工程价清算的经济文件。

  工程结算方式主要有以下几种:

  1、按月结算

  实行旬末或月中预支,月终结算,竣工后清算的方法。

  2、竣工后一次结算

  建设项目或单项工程全部建筑安装工程建设期在12个月以内,或者工程承包价值在100万元以下的,可以实行工程价款每月月中预支,竣工后一次结算。

  3、分段结算

  即当年开工,当年不能竣工的单项工程或单位工程按照工程形象进度,划分不同阶段进行结算。

  4、目标结算方式

  即在工程合同中,将承包工程的内容分解成不同的控制界面,以业主验收控制界面作为支付工程款的前提条件。

  5、结算双方约定的其他结算方式。

  法律依据:

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。

建设工程不允许垫资是哪个法律法规?

   三、签订工程合同时应该注意什么?

  1、签订合同时应当审查施工合同主体

  案例:甲公司2002年9月取得二级建筑幕墙工程专业承包企业资质,2005年12月取得一级资质;乙公司不具有幕墙工程专业承包企业资质。 2005年11月,乙公司以甲公司的名义获得一笔1万平方米的幕墙工程业务;随后,甲公司与乙公司之间签订了一份内部承包协议。工程竣工结算时,发包方认为甲公司超越资质等级承揽工程,施工合同无效,拒付工程款。

  评析:上述案例中,甲公司超越资质签订的合同本属无效,但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的资质,根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》,此类合同会按有效处理。不过,由于涉案合同归根结底是乙公司为承揽业务而借用甲公司名义签订的,如果发包方有证据证明这个事实,则乙方行为根据上述司法解释属于借用资质行为,合同仍会被认定为无效。

  此外,如何认定甲公司和乙公司之间的内部承包协议的效力?在实践中,内部承包协议存在多种形式。第一种形式,两个没有关联关系的法人之间签订的内部承包协议,这属“名为内部承包,实为非法转包”的情况,合同无效,本案即属此例。

  第二种形式,集团公司内部承包给下属子公司或其他关联公司。由于这类协议仍然是两个独立法人之间签订的,所以这种形式仍然应当被认定为非法转包。

  第三种形式,内部项目部承包工程。在项目部负责人和技术负责人本身是公司员工的情况下,内部承包协议合法有效。在项目部负责人和技术负责人不是员工的情况下,签订内部承包协议属于借用资质的行为,因而无效。

  尽管由于承包人资质问题而导致施工合同无效的情形,在司法实践中可以参照合同约定结算工程款,但当事人仍然存在着承担行政责任、项目亏损、质量事故责任、刑事责任等各类法律风险。因此,发包人(无论是业主还是施工企业作为总包方)在签约时,应当严格审查承包人资质。除此之外,还需要审查其资信、业绩。并且,在审查时应注意采取相关核查措施,仅仅看缔约对方报送的文件,是远远不够的。

  2、注意约定合理的付款方式

  案例一:甲乙双方签订工程施工总承包合同,约定乙方作为某写字楼工程的总承包人。关于工程款的支付,双方有这样的约定:“获得验收合格证后7个工作日内,付至经造价师审核的已完工作量总价的85%。 ”

  案例二:甲乙双方签订工程施工总承包合同,约定乙方作为某写字楼工程的总承包人。关于工程款的支付,双方约定:“银行转账,分11期每月定额支付,具体支付金额及时间见合同补充条款。 ”

  评析:“案例一”中有关付款方式的支付,其后半部分“经造价师审核”这个约定是不明确和无法掌控的,如果发生了7个工作日之后造价师的审核工作仍未完成的情形,将会使条款陷于自相矛盾的境地。此时争议的产生将无法避免。

  “案例二”将付款时间固定下来,但其约定的付款进度却没有结合工程进度,对于发包方而言,存在很大的法律风险。如果工程进度出现了延误,但发包方却依约无法延付工程款,这种不合理的约定极易导致合作双方产生纠纷。

  因此,当事人应注意约定合理的付款方式,确保付款节点的可明确性及其合理性。

  3、工期和工期调整的约定技巧

  案例:甲乙双方签订工程施工总承包合同,约定乙方作为某写字楼工程的总承包人。关于工期,双方约定:“开工日期为2008年12月1日,工期300天。 ”

  评析:关于工期,要注意两个方面:第一,案例合同中的开工日期应当注明“暂定”;第二,通常施工合同中都会约定发包方在开工前办理施工许可证的义务。但如果发包方在未办出施工许可证时要求承包方施工,这在司法实践中,如没有特别约定的,在没有办出施工许可证的这段时间内的施工期,应计入工期。因此,作为施工方,首先应坚持无证不施工的原则,但如果基于特别的原因只能施工的,可以同发包方约定,在施工许可证未办出时施工的,施工时间不应算入工期。

  此外,当事人在约定工期调整的时候,应当明确,对于施工方递交的工期调整报告,发包方应当在几日内回复,如不回复视为认可。这样可以有效保护施工方的合法权益。

  4、签订建设施工合同时应注意的其他问题

  (1)质量条款不应采取主观标准

  质量条款通常包括 “质量等级”、“验收标准”、“特殊标准”的约定。关于“特殊标准”,曾经有一个案子,合同中约定要达到国外某专家认可的标准,这就给施工企业带来了很大风险,因为这个标准是一个主观标准,不确定的、无法预见的。对此,我们在施工合同签订时要防止这种情况的产生。

  (2)多种方式结合约定承包范围

  承包范围条款应当通过结合“文字描述”、“施工图纸”、“工程量清单”、“界面划分”多种方式进行约定。“界面划分”较多的发生在工程总承包领域,工程总承包单位将土建、安装、钢结构分包给不同单位施工时,各分包单位之间的界面划分就十分重要,而且工程总承包往往存在边设计边施工的情形。

  (3)违约责任应当约定具体

  违约责任的约定方式有:“概况性约定”、“具体约定”两种方式。建议对于主要义务分别做具体的约定,不要使用概况性约定。

  以上就是由找法网小编为您整理的建设工程不允许垫资是哪个法律法规的相关内容,我们可以了解到政府投资项目不得由施工单位垫资建设。而且应当按照国家有关规定进行竣工验收,并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。如果您还有其他问题的,欢迎咨询找法网律师。

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