按照违法性程度来分类，违章建筑有“程序违建”和“实质违建”两种，所谓程序违建是指并未违反城市规划，只是没有办理合法的审批手续的违建，故程序违建一般可以通过补办手续使其成为合法建筑。而实质违建是指实质性违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法性。那么，程序违建和实质违建在认定合同效力方面有没有什么区别呢?让我们从最高法院的判例，看看到底应该如何认定违章建筑买卖合同的法律效力。
【案例】
甘肃青旅系共青团甘肃省委员会(以下简称团省委)下属全民所有制企业，注册资金375万元，均由团省委出资。2008年11月28日，甘肃青旅作为抵押人及卖方、林嘉锋和陈国良作为买方、兰州市安宁区农村信用合作联社十里店信用社(以下简称信用社)作为抵押权人签订了《房地产买卖合同》，约定甘肃青旅将位于甘肃省兰州市白银路201号(95-97号)的建设用地使用权453.25平方米(规划用途为商铺、宾馆，土地使用年限自1996年1月1日至2036年12月31日)以及地上建筑物3316.98平方米(包括一层商铺及二至九层全部楼房，面积经双方实地丈量确认，其中合法建筑面积为2491.1平方米，其余为违章加盖部分)全部转让给林嘉锋、陈国良。上述房产中，合法建筑面积为2491.1平方米已经由甘肃青旅将抵押给信用社，并办理《房屋他项权证》，该建筑物的电梯同时抵押，共计贷款545万元(已经偿还了5万元本金)。林嘉锋、陈国良购买该房地产的房价款总额为1010万元。各方约定：办理该房地产买卖合同的产权过户时所涉及的相关费用由甘肃青旅全部承担，信用社可在共管帐户上自动扣除所有贷款本息。同时，三方还对付款方式及期限、逾期付款的违约责任、物业的交付、逾期交房的违约责任、保证条款及产权过户登记等事项进行了约定。
因在合同的履行过程中买卖双方发生纠纷，2009年9月，林嘉锋、陈国良向兰州仲裁委员会申请仲裁，请求甘肃青旅履行合同，交付房产并办理过户手续。甘肃青旅提出了反申请，要求确认《房地产买卖合同》无效。2010年10月15日，经仲裁庭主持调解，三方当事人最终达成如下调解协议：一、林嘉锋、陈国良购买的一层商铺及二至九层全部楼房，楼内所有办公物品(无偿)随楼房所有权一并转让给林嘉锋、陈国良，楼前、后院的使用权归林嘉锋、陈国良所有。二、全部房、地价款总额为1270万元。各方签收仲裁调解书后，林嘉锋、陈国良应在十五个工作日内向甘肃青旅支付。
但上述调解生效后，甘肃青旅仍拒绝履行。2010年11月26日，林嘉锋、陈国良向一审法院提出强制执行申请，2011年1月13日，甘肃省纪委第一监察室以防止国有资产流失为由，致函要求一审法院暂中止执行。2012年6月7日，一审法院作出(2012)兰法执字第143号执行裁定书，认为被执行人甘肃青旅为全民性质的国有企业，所涉房屋系国有资产，为维护公共利益，防止国有资产流失，裁定对兰州仲裁委员会兰仲调字(2009)第50号仲裁调解书(以下简称50号调解书)不予执行。
甘肃青旅随即提起一审诉讼，以转让标的物为违章建筑且未依法履行国有资产的转让程序为由，要求确认合同无效，该请求得到了一审法院的支持。林嘉锋、陈国良不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院经审理后驳回上诉、维持原判。
林嘉峰、陈国良不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经再审认为：(1)首先，案涉房产其他部分系合法建筑，加盖部分违法不应导致全部合同无效。其次，买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，双方在《房地产买卖合同》及其后的调解书中，均明确加盖部分已经过行政处罚，城乡规划主管部门并未要求限期拆除，该加盖部分应属于”尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。(2)国有资产转让属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。故判决撤销一、二审判决，驳回甘肃青旅的诉讼请求。
【律师解读】
这个将仲裁、一审、二审、再审都经历个遍的案例，焦点主要在两点：一是标的物为违章建筑的买卖合同是否有效?二是未履行法定程序出让国有资产的行为是否有效。关于第二个焦点问题，我们放在下一篇文章再来讨论，这里我们先来分析第一个焦点问题。
关于违章建筑买卖合同的效力问题，在法学理论上主要有三种观点：合同无效说、合同效力待定说和合同有效说。
(一)合同无效说
该说认为由于违章建筑违反了法律、行政性法规的强制性规定，具有先天的违法性。因此，订立的以违章建筑为标的物的买卖合同也就因违反法律、行政法规的强制性规定而随之无效。
(二)合同效力待定说
该说认为应以违章建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。即在合同订立之后，违章建筑的买卖合同因违章建筑的不确定状态而处于效力待定状态，如果违章建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，使违章建筑转化为合法建筑，合同的效力得以补正而成为有效合同;相反如果不能通过补办相关手续而改变违章建筑的违法状态，合同就归于无效。
(三)合同有效说
该说认为虽然违章建筑在公法上被否定，但当事人在私法上订立的违章建筑买卖合同效力应不受影响，是有效的，理由在于买卖合同的债权效力取决于订立该买卖合同是否符合生效要件，与出卖人的物权处分行为的效力无关。违章建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立，违章建筑由于先天的违法性导致无法进行初始登记，这只是导致违章建筑的物权变动受到影响，却不能影响买卖合同的效力。
通过前面的案例，不难看出对于违章建筑的买卖合同，最高法院实际上是采用了第二种观点，即合同效力待定。那么，什么情况下违章建筑买卖合同有效，什么情况下又无效呢?
最高法院的这一观点，在《物权法》上其实已经有明确的规定。我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见，关于物权变动登记的规定，我国物权法实质上是采取登记要件主义为一般原则，而登记对抗作为特别例外的规定。因此，合同当事人无法办理产权过户登记并不会导致违章建筑买卖合同必然无效。
效力待定合同是一种效力不确定的合同，但它并没有违反强制性的规定和社会公共利益，因而法律对这种合同并不实行国家干预，强行使其无效，而是把选择合同是否有效的权利赋予当事人和真正权力人，体现了合同自由和私法自治的精神，也贯彻了鼓励交易的原则。从本案例的判决看，在违章建筑买卖合同中，合同的效力取决于违章建筑人补办相关手续这一特定事实，即只要合同订立之后，违章建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，违章建筑就从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效;相反，如果不能补办相关手续的，则合同应归于无效。也就是说，程序违建的买卖合同在补办相关手续使其成为合法建筑后，合同效力从待定转为有效，而实质违建的买卖合同则无效。
【律师建议】
由于对违章建筑买卖合同纠纷的具体处理，在司法实践中各地法院的观点并不统一，虽然最高法院的上述判例给出了明确的意见，但为避免纠纷，腾智律师建议：
1、慎重签署涉及违章建筑的买卖合同。
如由于商业上的考虑希望签署该类合同的，则建议了解清楚该违章建筑是否存在补办手续的可能性，是否已经经过了相关行政处罚以及处罚的具体内容，同时买卖双方应当对后续可能的法律后果有足够的思想准备以及风险意识。
2、买卖双方应就合同无效后的法律责任作出明确的约定。
由于违章建筑的买卖合同存在较大的无效可能，提前约定相应的责任承担，既有助于预防恶意违约行为，也有助于快速解决纠纷。
3、建议各地法院统一裁判规则。
合同效力的合理平衡，目的在于在不违背社会公共利益的前提下，充分尊重当事人的意思自治，尽量实现当事人在订立合同时所预期的法律效果。目前由于各地法院裁判规则不一，导致了如本案一样的一再诉讼，既浪费了司法资源，也不利于引导当事人的行为。腾智律师认为，就违章建筑买卖合同可以按如下区分来统一裁判：对违反城市远期规划，近期内甚至较长一段时期内都可以存续的违章建筑买卖合同，由于当前合同的实际履行并没有给当前社会的利益造成损害，如果机械地认定合同无效，可能会导致双方当事人利益受损，对社会利益无益的后果，同时也违反当事人意思自治与物尽其用的原则，因此建议借鉴建设工程施工合同司法解释中“无效合同、有效处理”的做法，来处理此类合同。而对于那些影响当前城市规划，无法补办合法手续的违章建筑买卖合同则应按照合同无效处理原则进行处理，并按过错责任承担损害补偿责任。
(原文标题：违章建筑的买卖合同是否有效?----从最高法院判例看存在重大瑕疵合同的法律效力)
