【文号】(2000)浙法民终字第95号
浙江省高级人民法院民事判决书
(2000)浙法民终字第95号
上诉人(原审原告)浙江东方建设集团有限公司(原浙江大东方建筑工程有限公司)，住所地诸暨市城关镇暨阳路277号。
法定代表人郦国敏，董事长。
委托代理人陈维熙，诸暨市金融法律事务所法律工作者。
委托代理人章雷法，男，浙江东方建设集团有限公司职工，住诸暨市城关浣纱北路2号1单元601室。
上诉人(原审被告)中国纺织科学研究院诸暨织造总厂，住所地诸暨市城关占稼山。
法定代表人林海潮，厂长。
委托代理人邵纪平，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。
上诉人浙江东方建设集团有限公司(以下简称东方公司)、中国纺织科学研究院诸暨织造总厂(以下简称织造总厂)因建设工程承包合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院(1999)绍中民初字第33号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2000年6月20日依法组成合议庭，并于2000年7月3日公开开庭审理了本案。东方公司委托代理人陈维熙、章雷法，织造总厂委托代理人邵纪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：1997年12 月8日，织造总厂与东方公司签订了一份《建设工程施工合同协议条款》，约定由东方公司承建织造总厂综合楼工程，工程建筑面积5997平方米，承包范围为土建、水电工程，总工期为210天(自1997年12月18日开工至1998年7月18日竣工)，质量等级为合格，合同价款经审定后的造价为竣工决算(如工程变更增减工程费仍按九五定额下浮16%计)，计2967800元，承包方式包工包料，工程不预付工程款，屋面工程完毕3天内付总价款30%，计89万元，工程竣工验收合格5天内付总价款20%，计593900元，工程交付使用6个月后1周内付48%，其余2%作工程保修金，织造总厂违约责任按未付款的日万分之三计算违约金，东方公司工期延期的违约责任按合同总价的0.3%以日计算作为影响织造总厂的经济损失。合同签订后，东方公司即开始施工。织造总厂、东方公司均在1997年12月8日开工报告上加盖了公章。次日，织造总厂、东方公司及设计单位诸暨建筑设计院对织造总厂综合楼工程图纸进行会审，对原设计作了少量修改，嗣后，在实际施工中，该工程建筑面积从5997平方米增加到6680平方米。1998年6月17日通过中间结构验收，同年11月15日工程竣工，1999年5月6日，诸暨市建筑工程质量监督站对该工程验收合格并同意交付使用，织造总厂、东方公司及诸暨建筑设计院均在竣工验收记录上加盖公章。工程施工期间，即1998年9月至1999年7月28日，织造总厂先后支付东方公司工程款2062500元。嗣后，因双方当事人对工程竣工决算造价发生争议，东方公司催讨尚欠工程款无果，遂于1999年9月3日向原审法院提起诉讼，请求织造总厂支付工程欠款。
原审法院审理期间，因双方当事人对工程造价意见分歧，该院委托绍兴市审计咨询中心对织造总厂综合楼工程造价进行审计，结论为：土建工程造价4296383元。东方公司施工期间，施工用水6214吨、电20174度，按上述审计确定的造价，水1.55元/吨、电0.715元/度，水电费二项合计24059.21元。
另查明，东方公司系工业、民用建筑工程施工一级企业。1997年12月8日与织造总厂签订本案合同时称诸暨市第七建筑工程公司。1999年3月8日，经浙江省工商行政管理局核准，改制组成浙江大东方建筑有限公司，原诸暨市第七建筑工程公司的权利义务由其享受和承担。2000年4月13日，更名为浙江东方建设集团有限公司。1998年3月30日，织造总厂补办了本案工程的建设用地规划许可证，1998年8月18日，领取了国有土地使用证，1999年元月 28日，补办了招投标手续，1999年2月9日，补办了建设工程项目施工许可证。
原审法院认为，东方公司与织造总厂签订的建设工程承包合同其中约定工程不预付工程款，具有带资承包性质，违反建设部等有关部门的文件规定，属无效，其余条款系双方自愿，也未违反法律、法规，应认定有效。东方公司已完成合同约定的工程任务，其要求支付工程款理由正当，应予支持。合同签订后，织造总厂变更了部分设计，增加了建筑面积，且未按约定支付工程款，鉴于以上原因，造成工期延误，织造总厂应当承担主要责任，东方公司在施工过程中，未严格管理，精心施工，也是造成工期延误的原因，应承担次要责任。于2000 年4月28日判决：一、织造总厂应支付东方公司工程款3608961.72元，扣除已支付工程款(含织造总厂代交水电费)2086559.21元，东方公司延期竣工的违约金324804元，尚应付1197598.51元(限判决生效后十日内付清)，并自1999年9月3日起至支付日止按银行同期贷款利率支付利息;二、驳回东方公司其他诉讼请求;案件受理费22838元，审计费15936元，合计38774元，由东方公司、织造总厂各负担19387元。
宣判后，东方公司与织造总厂均不服，分别向本院提出上诉。东方公司上诉称：1.本案工程的招投标手续是在双方当事人签订施工合同且工程开工后补办的，合同价款的约定有失公平，合同中不但约定带资垫资及工程变更增减仍按九五定额下浮16%的条款，且违约责任仅规定其违约应承担责任，未规定织造总厂违约责任，损害其利益，原判认定该合同除带资承包条款无效其他条款均有效错误;2.原判认定合同中带资条款无效，但却以此无效条款确定织造总厂的付款责任错误;3.原判认定织造总厂拖欠工程款的事实，而未判决织造总厂承担民事责任，却判决其承担所谓延期竣工违约金不当，请求撤销原判，依法改判。织造总厂上诉称：本案合同除不预付工程款条款无效，其余均属有效;原判对工期延误、造成工期延误的原因与责任和对尚应支付部分工程款及利息支付日期等，认定错误，请求撤销原判，依法改判。[page]
本院认为，双方当事人签订的《建筑工程施工合同协议条款》，意思表示真实，除约定的工程不预付工程款违反了建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》文件的规定，其余内容并不违反法律规定，应属有效，双方应按合同约定的内容履行。签订合同时，虽未依法办理工程招投标手续，但合同系双方自愿签订，且东方公司已按约定完成了工程的施工任务，工程竣工后，经主管部门同意，已补办了招投标手续，原审未因此认定合同无效，并无不当。双方自愿在合同中约定工程变更增减工程费仍按九五定额下浮16%及违约责任条款，未违反法律禁止性规定，应认定有效。东方公司以工程未经招投标、合同价款及违约责任条款约定损害其利益主张合同无效，与订立合同时双方确定的工款预付价款按实际工程款下浮16%的意思表示及所追求的工程价款的合同结果不符，不符合诚实信用原则，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。1995年10月1日至今，本省建筑安装工程结算按1994年《浙江省建筑安装工程费用定额》(简称“九四定额”)执行，双方当事人约定的“九五定额”至今未颁布，依法应按“九四定额”为结算工程造价的依据，原审以 “九四定额”为依据的审计结论对工程造价下浮16%，判决织造总厂支付工程欠款并无不当。因合同的垫资条款无效，相应的工程款付款期限的约定也属无效，对此，双方当事人均有责任，按建设银行《建设工程价款结算办法》规定的付款期限，织造总厂作为支付工程款的义务主体应承担主要责任，赔偿东方公司自工程竣工后按中国人民银行同期贷款利率计算工程欠款的利息损失，工程竣工前织造总厂应支付的工程进度款的利息损失由东方公司自负。原审判决从东方公司起诉之日起计算织造总厂应支付的利息损失不当，应予纠正，东方公司提出合同中付款条款无效的理由成立，本院予以采纳。按合同约定的工程期限，扣除实际施工中增加的建筑面积的施工时间，以双方当事人盖章确认的《工程竣工验收记录》记载的开工、竣工时间计算，东方公司实际施工时间已逾期96天，但织造总厂未按有关规定及时支付工程款及在施工中变更设计图纸、增加建筑面积等给东方公司按期施工造成重要影响，对此，织造总厂应承担主要责任，按公平原则，原审判决东方公司承担延期竣工违约金比例过高，应予适当调整。但东方公司上诉提出其没有延误工期，不应承担该违约责任的理由与事实不符，本院不予支持。东方公司施工期间应按该工程竣工验收记录记载的开工、竣工时间为依据计算，织造总厂其余上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市中级人民法院(1999)绍中民初字第33号民事判决第二项，即驳回东方公司其他诉讼请求。
二、撤销绍兴市中级人民法院(1999)绍中民初字第33号民事判决第一项。
三、织造总厂应支付东方公司工程款3608961.72元，扣除织造总厂已支付工程款及施工水电费共计2086559.21元，东方公司应承担的工程延期违约金103938元，织造总厂应于本判决送达后十日内支付东方公司工程欠款1418464.51元及该款自1998年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审案件受理费22838元，由东方公司负担10212元，织造总厂负担12626元;二审案件受理费22838元，由东方公司负担9453元，织造总厂负担13385元;审计费15936元，由东方公司负担7968元，织造总厂负担7968元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁暨伟
审 判 员 赵彰法
代理审判员 孙 奕
二○○○年八月二十八日
书 记 员 张俊斌
